发挥司法对立法的积极作用

毫无疑问，由于中国实行的是人民代表大会制度下的“一府两院”制度，以及中国大陆法系传统的历史背景，中国的立法体制应该是人大主导立法。但由于较之国外，我国人大及其常委会人数较多而开会不易、会期较短而理事不易、兼职较多而立法专业知识培训不够、社会转型带来社会关系不稳定等种种原因，除了人大及其常委会的立法起草权相当一部分落到了行政机关手里之外，司法机关的一部分司法解释也成为“革命军中马前卒”，客观上起到了代行立法机关立法的作用。江必新先生在《法学研究》上的一篇大作中把司法解释分为“释有”和“释无”两类，而后者实际具有暂补立法空白的地位。回顾改革开放以来中国的法律创制历史，不难发现，“释无”的司法解释先行、立法机关随后根据实践而予以删补确认，这已成为中国立法体制和立法实践的一种特色。

柳经纬先生2012年在《法学家》发表了《当代中国私法进程中的民商事司法解释》一文指出，当代中国正处在社会变革时期，急剧变化的社会关系需要法律及时作出反应。最高人民法院的司法解释与民商事立法相得益彰，构成了当代中国私法进程的两条十分醒目的发展脉络，司法解释时而还扮演着先行者的角色。尽管存在着一些与社会变革不相协调的、引发争议甚至遭受谴责的司法解释，但作为一种具有中国特色的法律现象，在构建私法秩序方面，最高人民法院的司法解释仍大有可为。文章列举例证时说道，从1979年到2011年，最高人民法院共作出各种民商事司法解释469件。其中，“意见”“规定”“解释”“纪要”等形式的规范性民商事司法解释主要有:综合类的司法解释；物权法类的司法解释；合同法类的司法解释；婚姻家庭、继承法类的司法解释；损害赔偿法类的司法解释；知识产权法类的司法解释；商法类的司法解释。这些解释在私法制度构建中的作用主要有以下两点:一是司法解释先行于立法，为私法的制度构建奠定基础。二是司法解释进一步充实私法制度，其本身成为私法制度的组成部分。

司法解释不仅在司法立法中发挥了暂补立法空白的作用，公法领域也是如此。湛中乐先生在《法学杂志》2015年第3期发表的《行政诉讼法的“变革”与“踟蹰”》一文，指出今年5月实施的新行政诉讼法对原来旧法的修改，遵循了经验主义为主，制度设计为辅的路径。“经验主义为主”主要体现在两个方面:首先是坚持问题导向，即围绕行政诉讼实践中面临的“三难”问题展开，具有经验主义基础。其次，尊重司法或者已有立法经验，将司法解释或者已有立法转化为行政诉讼法的内容。其中，后者是经验主义的主要表现。根据法律文本的前后比较，本次修法直接将司法解释或者其他立法规定引入修法决定至少有32条，占到决定条文的50%以上(决定涉及61条)。

目前存在的一个问题是，我国各地经济社会发展很不平衡，是否允许省、直辖市、自治区一级的高级法院和检察院颁行适用于本辖区的司法解释根据《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》规定，一是地方人民法院、人民检察院应当自本通知下发之日起，分别对单独制定的司法解释性质文件进行清理；对法、检两家制定或者与其他部门联合制定的，由原牵头部门负责清理并做好沟通协调工作；对不属于地方人民法院、人民检察院牵头制定的，要主动会同相关牵头部门研究处理。清理工作应当于2012年3月底以前完成，由高级人民法院、省级人民检察院分别向最高人民法院、最高人民检察院报告清理结果；二是地方人民法院、人民检察院在总结审判工作、检察工作经验过程中，认为需要制定司法解释的，按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》和《最高人民检察院司法解释工作规定》的要求，通过高级人民法院、省级人民检察院向最高人民法院、最高人民检察院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示。

然而，面对地域辽阔、多姿多彩的社会现实，最高法和最高检的司法解释也未必能及时作出、及时满足各地司法实践需要，因此，不少省、直辖市、自治区一级的司法机关近年来突破了上述禁令，出台了不少实质上具有司法解释约束力的文件，对此该怎样办呢?笔者认为，最高法和最高检应该寻求变通之路，不能让这种“良性违规”的现象长期延续。解决的方向应该是放而非堵，因为，司法在一定范围里主导立法，已被实践证明是行之有效的中国特色立法实践。