谢君泽:寻觅网络法学方法论

谢君泽:寻觅网络法学方法论

摘要:网络法学方法论,主要是指传统法学方法论在网络领域的理解与应用,包括如何在网络环境下展开法律思维、实施法律推理、进行法律解释,其重点是如何看待网络技术、网络行为及网络法律的关系。

网络犯罪猖獗,如何从法律上看待新兴的网络司法案件?网络安全堪虞,如何从法律上界定网络平台的管理义务?结论合理与否,首先要考虑思维方法问题。思维方法的科学性一定程度上决定了结论的合理性。如何看待网络技术、行为与法律的关系,采取何种评价网络新事物的法学方法,这是网络法学方法论所要解决的问题。网络法学方法论,主要是指传统法学方法论在网络领域的理解与应用,包括如何在网络环境下展开法律思维、实施法律推理、进行法律解释,其重点是如何看待网络技术、网络行为及网络法律的关系。

目前,法学界对网络现象的理解和网络法律的适用存在一种不甚恰当的思维方式,即:当发生一种网络现象时,人们往往先援引某一法律条文,然后再套用到网络现象上进行解释与评价。这种思维方式的逻辑是:首先假设这条现行法律条文是适当的,然后寻找能够自圆其说的解释论去评价这个新出现的网络现象。

结合网络法理学层面的论证,在司法实践中思考网络司法案件的逻辑,应该首先判断本案的犯罪行为是否属于目前某刑法条文所规定的犯罪行为(类型),以及其是否足以囊括新型(网络技术带来的)犯罪行为?换言之,从理论上讲,我们必须要思考网络环境下的行为模式与现行法律所规定的行为模式是否同质,是否异化?如果同质,可以沿用现行法律所规定的罪名。这可以称为法官适用法律。如果异化,那就要考虑如何根据法律的精神寻找上位罪名或相关罪名进行适用。这可称为法官开展法律内的续造。还有一种可能是,现行法规范对新出现的事实现象缺失评价。那么司法者如何根据法律的精神解决案件?按照德国法学家卡尔·拉伦茨的说法,法官超越立法计划而开展续造,如果在法律原则和宪法秩序之内,也是可以接受的。

网络技术对现行法规范体系的冲击,正是源于行为模式在网络时代的变迁。人类文明自产生以来,由于传统行为的空间特征一直是恒定的,即具有特定的时间局限性和空间地域性,因此经典行为理论从未从行为空间特征展开研究。网络技术产生以后,人类第一次面临行为空间特征的变化,即时间局限性与空间地域性第一次被突破,实时性与跨域性成为网络行为空间的最显著特征。正因如此,美国天体物理学家拉里·斯马尔对网络空间如此评论:这是自古以来所发生的最根本的变化,这种相互连接的网络基本上是时空的破坏者,它把距离和时间缩小到零。同时,我们还关注到,鉴于网络空间的开放性,网络空间客观上具有与生俱来的公共安全属性。传统空间中的行为一般只能针对特定对象、特定范围或特定区域,除非专门采取了扩大化的技术措施。网络空间中的行为往往影响所有对象、所有范围及所有区域,除非采取了特别的限制措施。

法的直接调整对象乃人的行为,法规范亦正是基于行为的类型化所构建。鉴于经典行为理论的“主体-行为-客体”三要素体系面临严重冲击,以“空间-主体-行为-客体”为主要内容的四要素体系急需建构。那么,基于三要素空间体系所建立的传统法律规范及其假定的行为模型,也同样需要进行适用性上的重新考量。重新考量现行法与网络现象的适应性,本质上是在四要素空间体系下对网络行为模式的再类型化。值得注意的是,网络行为的类型化与模型化必须以网络空间的类型化区分为前提。如,哪些是个人空间的行为,哪些是公共空间的行为,哪些是特定空间的行为?网络空间的类型化区分,意味着同一犯罪形态在不同空间环境下的多元化处置。

以目前阶段关注的网络司法案件来思考法学方法。比如,对于网络诈骗案件在法律定性上呈现多元化的特征。有必要从理论上和立法上区分特定对象的网络诈骗犯罪与不特定对象的网络诈骗犯罪。前者是传统诈骗犯罪的工具升级,可以适用传统诈骗犯罪的认定思维;后者是诈骗犯罪在网络环境下的新形态,应当考虑采取另外的立法技巧与司法认定思维。针对不特定对象的新型网络诈骗犯罪,在立法层面应当采用多层级量刑思路与多元化证明标准。如在轻微网络诈骗案件中,可以基于网络环境的公共安全属性,采取偏向“公共安全犯罪”的行为证明标准,同时适用于缓刑、管制、拘役等轻微刑罚。在一般网络诈骗案件中,可以将犯罪工具、犯罪方法、犯罪结果等作为情节予以考量,并适用情节证明或结果证明的方法标准;在严重诈骗案件中,则应严格适用行为证明、情节证明与结果证明标准,并规以重刑。多层级量刑思路与多元化证明标准,既符合网络诈骗犯罪的多元化现实特点,也符合实体正义与程序效率的价值平衡考量。

再如,对快播案等相关案件,应当充分认识传播行为在网络环境下的模糊化现象。实体法上,网络行为与传播行为变得难以区分。网络行为必然是事实上的传播现象,但不必然是法律上的传播行为。从技术现象上,快播案确实是信息传播。从行为特征上,快播案符合生产经营行为的特征。因此,在不能适用拒不履行网络安全管理义务罪的情况下,应当发挥司法人员的主观能动性,适用重大责任事故罪进行追究。

当然,网络行为除了传统行为的网络化,还存在一系列过去前所未见的行为类型,如白帽子漏洞扫描、网络入侵、DDOS攻击、伪基站、流量劫持等。如何对这些新型网络行为进行司法上的评价,同样需要法学方法的指导。值得注意的是,理论上,技术是中立的,从事网络法学研究不需要考虑网络技术问题。实务上,从事网络法学研究一定要研究网络技术,其意图并非研究网络技术本身,而是要研究网络技术背后所形成的网络行为模式。

最后,不妨从行为模式的类型化角度,分析当前社会最为关注的平台责任问题。网络平台行为模式的类型化,对于网络平台法律责任的界定具有非常重要的意义。网络平台行为模式的类型化,首先应当以信息交换的供需关系为标准,这是最为基础的类型。其他有益于区分法律义务和法律责任的标准应当在该基础标准上进一步展开。

按照信息交换的供需关系为标准,网络平台可分为两种类型,一种是自供自给型网络平台,另一种是引导交换型网络平台。前者,既承担“引导资源交换”的职能,又承担收集、提供资源内容的职能;既要承担“合法”开展引导交换的责任,还要承担资源内容本身的法律属性瑕疵责任。后者,只承担“引导资源交换”的职能,不承担收集、提供资源内容的职能;资源内容本身的法律属性瑕疵是由违法犯罪的网络用户所承担,平台责任限制在“引导交换”的法律责任。当然,实务中,这两种平台存在交叉融合的情形,在法律责任上也会存在转化和竞合的问题。

相对于自供自给型网络平台而言,引导交换型网络平台的法律问题更为复杂。比如,最核心的是,引导交换型网络平台是否具有主动发现非法信息的义务?按照避风港原则(该原则已被欧洲法院裁定失效)和我国现行《信息网络传播权保护条例》的规定,网络平台仅具有在收到通知后进行删除的义务而不具有主动审查的义务。但根据网络安全法第47条规定,网络平台具有主动发现非法信息的义务。网络技术对网络平台法律义务的影响,不在于法律义务性质的否定而在于义务承担方式的改进。在网络技术的影响下,要求网络平台对传输的信息内容承担直接的内容实体性审查义务,这是不现实的。但是,网络平台应当对传输的信息内容承担形式上的程序性审查义务,而这种形式上的程序性审查义务主要是指技术性的自动审查。

值得特别注意的是,虽然网络平台应当以大数据等技术方式建立非法信息的自动化监管模型,不断提高发现和管理非法行为的能力,但是我们也应当承认再好的监管模型也不可能杜绝非法信息的出现。换言之,不可以因为非法信息的出现,而反向推出平台未承担监管义务,或者当然地推出平台未承担足够的监管义务。网络平台的安全管理义务只能是“合理的注意”,而绝非无限的“安全保证”。

(作者单位:中国人民大学法学院)

责任编辑:佘小莉校对:郭浩最后修改:
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