从法的形成看中西法律文化的差异

在世界法律发展史上，“中华法系”展现出来的独特的东方传统法律文化的魅力，深刻地影响了东亚、东南亚的国家。随着时代和社会变迁，从清朝末期变法修律时起，中国近现代的法律制度开始接受西方法律制度和西方法律观念的影响。由此，中西方法律文化的差异也就成为一个无法回避的问题，譬如:关于法律的“权力”与“权利”的核心内容对比，法律观念的权利本位还是义务本位的争论，关于法律的公法文化还是私法文化的比较，法律的“管人”还是“管事”的不同功能确定。从法律的形成角度考察中国与西方的法律文化传统的巨大差异，我们会发现一些深刻而又生动的结论。 

一 

在中国法史学界，大多数学者认可一种观点，中国古代法律形成于战争，所谓“刑起于兵”，在部落战争的彼此征服中，形成了“刑”，最初主要是针对敌对的异族人，作为战场上镇压敌对异族人俘虏的暴力手段，后来逐渐转化开始适用于血缘集团的内部，并扩大到形式上类似于异族不服从的群体，主要是所有触犯礼仪规范的人。 

虽然我们无法获取更直接的证据来直接证明中国最早期的法就是起源于战争，但我们可辗转地从有文字记载的其他资料得知，在中国上古时期的土地上，有太多的部落战争和部落纷争，如黄帝与炎帝的战争，炎黄组成部落联盟与南方蚩尤部落的战争，在炎黄部落与南方异族作战中，效仿了南方野蛮部落对待战俘的五种刑罚方法，历史上称之为“五刑”。据此看，从中国古代法形成之初，法就与暴力、刑罚密切相关，之后直到明清时期，西方传教士对于中国法律的描述，还是停留在血淋淋的砍头、腰斩之类，由他们带给西方人对于东方中国法律的印象，带有明显的暴力色彩。其实，这样的观念同样根深蒂固地存在于中国人的传统法律观念之中。在传统的中国人眼中，不认为法律是个好东西，更不愿意卷入诉讼。《易经·惕卦》中说，“讼，中吉，终凶”，这都在说明一个问题，法律不是百姓庶人乐于亲近的东西，更不要说通过利用法律获取利益。古人受了委屈，去官府告官是希望官家权威可以惩凶缉恶，是不得已而为之，绝对谈不上用法律维护自己的权利。 

至于西方法律的形成，与中国古代法的形成截然不同。古代希腊社会的简单商品经济环境，伴生了自然生成的民主制度。公元前6世纪，梭伦作为新兴的工商奴隶主阶层的代表，当选为雅典城邦的最高执政官，因为当时的社会各阶层利益不平衡，社会矛盾激化，因此梭伦进行了具有历史意义的“梭伦变法”。从某种意义上说，古希腊国家法律的形成就是社会妥协的结果，法肇始于平民与贵族的冲突，古罗马国家和法律的形成也是如此，此种状态下形成的法律显然有别于东方的古代中国法。虽然古代西方法也不可避免地因为它具有的国家的强制力而摆脱不了权力的色彩，但是它形成之初的核心使命是用以确定和保护社会各阶层的权利，并因此获得一体遵行的效力。于法律功能认知上，西方人不认为法律与刑罚、镇压相关，民众不排斥法律，也不以亲近法律为耻，这样的观念差异直接影响到中西方对待法律信仰的问题。 

二 

中国古代法律形成之后的发展状态一如既往，带有强烈的公法特征。如果依据法律和国家相伴随而产生观点，中国最早的国家官方法律的出现在公元前21世纪的夏朝。夏朝是中国历史上第一个世袭继承的王朝，之前的最高统治权因为实行部落首领的民主禅让制，即部族首领推举贤能且有才干的人为氏族首领，在氏族内部约束人们行为的强制性规范已经出现，并带有早期习惯法的色彩。上古三皇尧舜禹都不乏德行威望，但传说中尧选贤，传天下给舜，舜又选禹，而禹之子启破坏传统沿袭下来的民主禅让制度，成立了世袭的国家夏朝，并形成了正式的国家法。为何天下没有继续延续民主禅让的制度?究其原因，这与社会权力的高度集中密切相关。启的父亲禹，因为“大禹治水”而被传颂古今。当时洪水泛滥，为了百姓安居乐业，禹亲自率领民众兴修水利工程，过家门而不入，他无疑是个让民众爱戴的政治领袖，但同时我们必须看到，禹在为民造福的同时，已经拥有了极大的个人权力，这是之前历任氏族首领如尧、舜等人都不曾拥有过的强权。规模浩大、参与人数众多的大型水利工程建设，如果不作出统一、合理又有效率的任务分配，并且严格令行禁止，无法想象治水工程能够完成。因此，治水的客观需求形成了权力集中，并且是非常必要的集中，不可避免地增加了拥有号令权力的首领行使权力的主观色彩。有传说，禹为了严明纪律，将部落联盟会议迟到的南方某氏族首领防风氏下令处死，防风氏在治水中表现突出，深受部族人爱戴，这也给后人想象的余地，猜测禹处死防风氏是基于政治的考虑。据典籍记载，夏朝初期，统治者把夏朝的刑法称为“禹刑”，以先祖禹的名字确定法律的名称，纪念祖先绝对不是统治者的唯一目的，他们是为了增强法律的威慑力，是为了民众服从法律。