韩冰：“一带一路”建设亟须高水平投资协定护航（2）

BITs与我国海外投资权益保障实践

BITs主要包括投资与投资者定义、国民待遇、最惠国待遇、公正与公平待遇、征收或国有化的条件和补偿标准、外汇转移、解决投资争端的程序等条款，为外国投资者对其在东道国的投资提供法律保护。下文即以BITs中的核心条款规定与相关实践为例，分析BITs在企业海外投资权益保障方面的作用。

1．国民待遇。国民待遇条款是国际投资协定中的核心条款之一。作为一种相对待遇标准，国民待遇一般以东道国投资者享受的待遇为参照对象，要求东道国政府在相似情况下给予外国投资者的待遇不低于其给予本国投资者的待遇，其主要针对东道国政府的法律、法规和其他措施。早期BITs中的国民待遇条款着重于对投资的保护，东道国一般会承诺给予准入后的外国投资国民待遇，即外资运营阶段的国民待遇，以确保东道国对其征收行为的全额赔偿。随着经济全球化的推进，晚近以来国际投资协定中的国民待遇条款不仅是投资保护条款，而且渐成促进投资自由化的核心规则。一些国际投资协定将国民待遇义务延伸至准入前阶段，即外资准入阶段的国民待遇，具体而言就是在外资投资领域、设立过程以及相关的实体和程序条件要求等方面实现内外国民平等对待。准入前国民待遇要求东道国放宽市场准入，有利于投资者进入东道国市场。

2．最惠国待遇。最惠国待遇条款是BITs中至为重要的条款，一般与国民待遇条款结合使用。最惠国待遇要求缔约国给予对方投资者的待遇，不得低于其给予任何第三国投资者的待遇，其实质是要求缔约国将给予第三国投资者的优惠待遇无条件地给予缔约另一国的投资者和投资。正是基于最惠国待遇条款所具有的传递性，中美双边投资保护协定谈判才被称为“二次入世”。最惠国待遇条款的目的旨在为不同国籍的投资者创造公平的竞争环境。

最惠国待遇条款适用于实体性事项已广为接受，但能否适用于争端解决等程序性事项以及在何种情况下适用则存有激烈的争议。2000年“马菲基尼诉西班牙案”首先引发了各界对最惠国待遇条款适用范围是否扩展到程序性事项的讨论，中国政府首次成为国际投资争端解决中心（ICSID）被告的“马来西亚伊佳兰公司诉中国”案也涉及最惠国待遇条款的适用范围问题。最惠国待遇条款的适用范围的扩张，其日益发展成为投资者“挑选条约”的工具，有利于投资者利益保护，但对东道国而言，会导致投资者滥用双边投资保护协定中的某些条款。

3．公正与公平待遇标准。公正与公平待遇标准，也被称为最低待遇标准。与前述国民待遇和最惠国待遇条款依据东道国给予本国和第三国投资者的待遇决定的“相对”待遇标准不同，本条款的含义不是参照其他待遇来确定的，而是参照所适用的具体情况确定的，被认为是“绝对的”“无条件的”待遇标准。

近年来相关国际投资仲裁实践表明，仲裁庭在对公正与公平待遇标准的解释和适用时，倾向于采取比传统国际最低标准更为宽泛的解释。基于此，在仲裁庭的演绎下，与国际最低待遇标准存在历史渊源的公正与公平待遇标准已不再仅仅局限于国际最低标准所提供的保护程度，而是在其基础上逐渐演变为一种较国际最低标准更高的绝对待遇标准，进而使投资者向东道国索赔的门槛更低，而且赋予了国际仲裁庭更大的自由裁量空间，成为投资者将与东道国的争议提交国际仲裁的重要依据。但值得注意的是，为避免诉累，近年来各国在一定程度上提高了投资者利用该项待遇标准条款寻求赔偿的门槛。

4．资金转移。资金转移条款与外国投资者的利益直接相关，是东道国给予外国投资者及其投资具体待遇标准的一个重要内容。通过转移条款的规定，外国投资者投资的经济利益才能得以自由转移或汇回本国。对东道国而言，既要通过资金转移条款达到吸引投资的目的，同时又要防止因放松外汇管制而可能给国内经济带来的不利影响。

中国已签订的BITs对于转移条款规定并不一致。例如，2003年中国与德国签订的双边投资保护协定中规定“缔约任何一方应保证缔约另一方投资者转移在其境内的投资和收益”，并且规定上述转移应以可自由兑换的货币按照转移当日接受投资的缔约一方通行的市场汇率不迟延地进行。而1994年中国与埃及签订的双边投资保护协定中规定“缔约任何一方应在其法律和法规的管辖下，保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益”，从而将“转移”条款的适用限定在符合“缔约国法律和法规”范围中，并且也没有约定转移应“不迟延地进行”。通过对比可以看出，中德双边投资保护协定为投资者转移投资收益提供了充分保障，相较而言中埃双边投资保护协定则保护力较弱，我国在埃及投资的企业如遭受到投资收益无法汇回问题时，中国虽然已与埃及缔结双边投资保护协定，但却无法为其提供有效帮助。