韩冰：“一带一路”建设亟须高水平投资协定护航（3）

5．间接征收。征收或国有化问题是国际投资协定谈判的最重要议题之一。征收系指东道国政府基于公共利益的需要对外国投资者在东道国的部分或全部资产实行剥夺的行为，包括直接征收与间接征收两种形式。直接征收通常指东道国以国有化、法律强制或没收等方式完全取得投资者财产的征收行为。随着经济全球化的发展和投资自由化趋势不断加强，东道国实施直接征收的情况已非常罕见，虽然一些拉美国家近年恢复采取了此类措施，如一些国家采取收购资本的大部分等紧急措施以拯救受到2008至2009年全球金融危机影响的某些经济领域。但就总体趋势而言，各国主要采取更为间接与隐蔽的间接征收措施干涉外国投资者。间接征收主要指未直接转移或剥夺投资者的财产权，但东道国政府以与征收具有“效果相同的措施”或“类似的任何其他措施”，干涉财产的使用或享用收益。

间接征收的表现形式多种多样，其中典型性表现形式包括强制转让财产、完全禁止转让或支配财产、实质性干预企业的管理控制权、过度或任意征税、取消许可或批准、违法驱逐外国投资者、冻结银行账户或推动罢工、停工和致使劳工短缺，等等，不一而足。实践中，出现上述表现形式未必一定构成间接征收，还要根据具体案例“逐案”考察分析。

间接征收是我国海外投资较易遭受到的政治风险之一，目前中国投资者在国际投资争端解决中心诉东道国的5起仲裁案中，其中有3起涉及间接征收问题。这与我国海外直接投资存量大量分布在发展中经济体有一定关系，由于发展中国家的经济、政治和社会等各项制度往往仍处于形成中，发生调整或转型的风险较高，在客观上增加了这些国家发生间接征收的风险。然而，我国早期签订的BITs很多都没有对间接征收作出明确约定，这为国际投资仲裁庭的自由裁量留下空间。

6．投资者与东道国争端解决机制。投资者与东道国争端解决机制是投资者在投资争端发生后与东道国进行仲裁的法律基础，被形象地称为BITs的“牙齿”。通过这一机制，外国投资者可以在其认为东道国违反双边投资保护协定义务时将争端提交到国际投资仲裁机构解决，从而使双边投资保护协定中的所有保护外国投资者利益方面的规定切实发挥作用。1966年依照《华盛顿公约》成立的国际投资争端解决中心（ICSID）是世界上第一个专门解决政府与他国国民间国际投资争端的机构。ICSID与其国际仲裁机构相比，具有更强的执行效力，其裁决生效后可以在各成员国直接执行，无需通过各国国内法院承认后再予以执行，这就确保了仲裁裁决的执行，为投资者提供了强有力的支持。目前已有161个国家签署了该公约，其中153个国家已批准正式加入。中国于1990年2月9日签署该公约，并于1993年2月6日正式生效。从中国已签订的中外BITs来看，中国对于可以提交ICSID仲裁的争端范围，因中外双边投资保护协定缔结的时间不同而有所不同。中国在上世纪八九十年代签订的BITs中，多未接受ICSID的仲裁管辖权。如果投资者无法将投资争议诉诸国际投资争端解决机构，意味着其只能在东道国国内寻求救济，而这往往是比较艰辛的，特别是当东道国法制不够健全时。

研究显示，双边投资协定对我国企业海外并购的区位选择和投资规模在总体上并无显著影响。虽然这一研究结果有多方面的原因，但也从侧面印证了当前与一些国家签订的低水平的双边投资保护协定无法为“走出去”的企业保驾护航。中国当前亟须与相关的“一带一路”沿线国家启动双边投资保护协定的升级谈判，使双边投资保护协定不再是高高在上的“具文”，而是成为企业在遭受重大损失时能够救命的稻草。

（作者系中国社会科学院世界经济与政治研究所国际投资室副研究员）