知识产权保护的实践应用及市场竞争机制

张平 北京大学法学院教授

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一、知识产权是市场经济的核心竞争力

（一）知识产权与其制度

知识产权制度并不是伴随着人类，以及人类的法律制度、私权的诞生而诞生的，而是诞生于市场经济之后。在早期资本主义萌发时期，商人或技术工匠的独占技艺需要保护时，国家就通过一些法令或特许授权，给予这些主体一个专有权利，这就是知识产权的雏形。

知识产权是一个什么样的权利？很多人可能都认为知识产权是一种私权，就像私人财产一样神圣不可侵犯。知识产权虽然确实有一定的私权性质或内涵，但更主要的是一种独占权，即当获得知识产权，无论是专利权、商标权还是著作权，我们都在市场当中享有独占的优势地位，进而获得市场竞争的优势，同时获得最大的利益。也就是说，知识产权诞生初期的本质属性之一就是垄断权利。这一垄断权利，就是从上述授予商人或技术工匠的特许权发展而来的，进而成为商品交换过程中的权利人所独占的权利。其中，著作权和专利、商标权不同，其出发点是为了保护作者的权利，而在不同国家又有著作权与版权的差异。著作权偏重对作者人身权、人格权的保护，版权偏重对复制、发行方面的出版者、传播者权利的保护。当然，如果没有作者的创作，出版者、传播者也是无源之水、无本之末。

在我国就著作权立法时，关于用版权法还是著作权法的名称也有过很长时间的学术争论。由于我国属于大陆法系，我们最后采用了著作权法的名称，但同时也明确了版权与著作权系同义语。所以，所谓著作权许可协议与版权许可协议的内涵是一致的，但学术上仍以著作权法为标准。

知识产权中的商标、专利、著作权三个部分权利都是法定授权，比如著作权就是自动产生的。现在，越来越多人开始关注并主动进行著作权或版权登记，这一登记并不影响权利的产生，但在获得证据方面具有明显优势，即为指证在登记过后出现的任何雷同作品提供了证据。与商标、专利不同的是，著作权所涉及的作品类型如今已越来越广泛，包括文字、音乐、图形、影视、体育赛事、游戏等，且没有什么作者条件限制，无论是幼儿园涂鸦还是名宿大作都是受到保护的。这就导致人人都可能是作者、著作权人，但是如果人人都去登记，其成本还是很高的，所以现在登记的主要是大型作品、大型机构，或者出于日后市场竞争考虑等情况。

除商标、专利、著作权外，知识产权还包括商业秘密。一般来说，没有纰漏、不为公众所知晓的，采取保密措施、具有实用价值的技术信息和经营信息都属于商业秘密，在我国主要受《中华人民共和国反不正当竞争法》保护。与商标、专利、著作权不同的是，商业秘密是秘密而非公开的，即不是在获得法律保护时就一定要公开的，而前三者如果不公开是达不到保护目的的，比如专利不公开到一定程度是不能够得到审查通过的，著作权则以发表权的行使为前提。也正因不公开，商业秘密的内容也不以专利的创造性、著作权的独创性以及商标的显著性来要求，主要具有保密性和实用性的特点，更多的还是经营者之间所享有的权利。比如，如果我不想让别人知道我的技术诀窍、商业模式或客户名单，就需要通过保密手段与其他人签订保密协议，而他人也就有了相应的保密义务。

相应的，我们今天的社会上存在着一些值得我们思考的关于知识产权的现象。比如，抢注、囤积商标的现象仍然存在，拥有者并不一定会进行商品或服务的经营、去参与真正的市场竞争，而是日后通过卖掉获得一定利益，这一现象既没有使商标起到应有的作用，也并不符合商标制度的宗旨，未来也不会是主流；专利基本都与科技创新有关，但是像居里夫人这样的科学家本身不一定有申请专利的动力，反而是像爱迪生这样的专利运营者才更关注这些，可见专利制度的宗旨是鼓励市场主体为创新进行投入，而专利也只有在这一前提下才具有相应的价值；著作权本身是对作者创作过程与价值观的保护，体现的是基本的人权，但是一些文化产业则以著作权运营为核心，或者通过输出相关文化产品来攫取巨大利益，包括版权使用费，进而导致著作权制度不断催生以利益为目标的娱乐产品的现象。比如，刘慈欣《三体》的拍摄著作权就曾以不同价格在多家公司之间进行交易，直到现在才开始出现相关的影视剧、动漫、游戏等，且与原著相比也存在一定的差距。这也说明，以著作权制度为代表的知识产权制度之所以在美国取得成功，促使文化产业快速发展，就是因为这一制度本质上是为市场服务的，即有了知识产权就有了在法律保护期限内的市场竞争强势地位、法定独占权。当相关著作权超过法律保护期限，进入公有领域后，我们才可以随意使用，而只有署名权是永久的，如《红楼梦》没有著作权而只有署名权。

所以说，知识产权是市场经济的核心竞争力。无论是我国在改革开放之后遇到的一切所谓中美知识产权纠纷，还是我们的企业走出国门，在国际贸易中遇到的知识产权阻截，或是我们如今在前沿科技方面遇到的新一轮知识产权挑战，都和核心竞争力息息相关。关于知识产权的激励政策、机制，比如申请专利的相关补贴、税收优惠或奖励，以及各种各样的证书、牌照等，并不是知识产权制度的核心本质与追求目标，而知识产权制度下的企业或个体权利人最终要体现的仍是市场价值。