职务犯罪侦查若干“新问题”释疑

修改后刑诉法的实施，给职务犯罪侦查工作带来了新的挑战。在该法适用过程中，一些“新问题”不断涌现，成为职务犯罪侦查工作中的难点和争议问题，在一定程度上困扰着职务犯罪侦查实践，实有必要从诉讼法理上答疑解惑，以确保职务犯罪侦查工作在修改后刑诉法背景下顺利开展。 

关于“侦查谋略运用的底限”问题 

修改后刑诉法第50条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”由于立法上明确将“威胁、引诱和欺骗”认定为是以“非法方法”收集证据，有人认为，这就意味着职务犯罪侦查实践中不得再运用带有“威胁、引诱、欺骗”性质的侦查谋略? 

事实上，除德国等少数国家外，很多国家在立法上对威胁、引诱、欺骗性取证采取“容忍”的态度，即，立法上并不明确禁止威胁、引诱、欺骗性取证，而是交由司法实务根据“两分法”来权衡、判断，政策上仅对那些严重违反现行法律，有违宗教传统、职业道德和家庭伦理，或者可能导致犯罪嫌疑人违背意愿供述的威胁、引诱和欺骗性取证，才视为非法证据并予以排除。笔者认为，我国刑诉法第50条禁止的仅仅只是那些严重侵犯人权的威胁、引诱、欺骗性取证，而非禁止所有带有威胁、引诱、欺骗性因素的侦查谋略。为此，笔者建议，实务中应当划定侦查谋略运用的四项底限:第一，不得严重违反法律。例如，可以用吸烟引诱，但却不得以吸毒引诱，因为教唆、引诱他人吸毒严重违反法律。第二，不得违背宗教、职业、家庭伦理。例如，侦查人员不得化装成律师与嫌疑人见面，借机套问口供，因为这有违律师职业伦理。第三，不得有损那些具有社会公信力的基本制度面。例如，侦查人员可以谎称“现场遗留的指纹经鉴定就是你的”，但却不得伪造鉴定意见文书，因为鉴定意见是具有社会公信力的法律文书，伪造鉴定意见会破坏社会公信力。第四，不得导致犯罪嫌疑人违背意愿作出供述。例如，侦查人员不得以家属相威胁:“你不说，就把你老婆抓起来”，因为，在心忧亲人安危的巨大心理压力之下，犯罪嫌疑人极有可能违背自身意愿作出虚假的有罪供述。 

关于“初查证据的效力”问题 

修改后刑诉法实施后，初查证据能否在刑事诉讼中直接用作证据?笔者认为，不能对法条作僵化的理解和解释。 

第一，我国证据法理论和实务一直以来排斥和否定行政执法证据等作为司法证据的资格，主要是基于“取证主体合法性”理论，即认为刑事诉讼证据，必须是由公安、司法机关等法定取证主体在正式立案后依据法定程序所收集，非法定取证主体收集的证据材料(如行政执法证据、纪检监察证据)或者在正式立案前收集的证据材料(初查证据)，都不具有证据能力，不能直接在刑事诉讼中作为证据使用，而必须经过“转化”才能在刑事诉讼中使用。但是，刑诉法第52条既然肯定了行政执法证据的效力，那就表明，立法者已经摒弃了传统的“取证主体合法性”理论。换言之，证据材料的证据能力(资格)问题，不再取决于取证主体是否合法，亦不再局限于时间上是否已经立案，据此，初查证据作为检察机关在正式立案前收集的证据材料，同样具有证据能力，可以在刑事诉讼中作为证据使用。 

第二，从法解释学的角度讲，“举重以明轻、举轻以明重”是体系解释的基本原则和方法。初查证据，本系作为司法机关的检察机关所收集。作为参与刑事诉讼的国家专门机关，检察机关较之行政执法机关，在证据调查和收集业务上更专业亦更有技术优势，由检察机关来收集证据，更能确保证据来源的客观性、真实性，更能确保证据收集的合法性。因此，检察机关收集的初查证据较之行政机关收集的行政执法证据，在证据的客观性、真实性和合法性上显然更有保障，更有资格作为诉讼证据使用。刑诉法第52条既然连行政执法证据的证据能力都予以了肯定，那么，举重以明轻，检察机关的初查证据也可以作为刑事诉讼证据来使用。 

关于“指定居所监视居住的适用条件”的解释和适用问题 

修改后刑诉法第73条规定了指定居所监视居住制度，但职务犯罪侦查实践中围绕指定居所监视居住的适用条件，产生了一些困惑:一是犯罪嫌疑人在本地有固定住处，但侦查机关基于案情考虑，指定异地管辖该案，结果造成嫌疑人在异地(管辖地)无固定住处，那么，这种情况能否适用指定居所监视居住?二是所谓“特别重大贿赂犯罪”，根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第45条的规定，是指“涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的”。但如果嫌疑人受贿30万，又行贿20万，合计50万，能否适用指定居所监视居住? 

笔者认为，从本次修法的精神来看，指定居所监视居住，是监视居住的例外而非常态，因此，在把握指定居所监视居住的适用条件时应当严格解释，据此:第一，犯罪嫌疑人在本地有固定住处，只是因为侦查机关指定异地管辖造成在管辖地无固定住处的，不符合刑诉法第73条的立法原意，不能适用指定居所监视居住。因为，如果容许这种情况发生，那么，刑诉法第73条所设定的指定居所监视居住的条件，就将被指定管辖制度所架空。第二，所谓“涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上”，应当是指一罪50万。此处的“一罪”，是指狭义上的一罪，即受贿50万或行贿50万，而非指同一类罪，如行贿20万，又受贿30万。虽然两罪皆属贿赂类犯罪，但并非狭义上的一罪，因此，亦不能适用指定居所监视居住。 

关于“拘传24小时”的解释和适用问题 

修改后刑诉法第117条对案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，将传唤、拘传持续时间延长至24小时，并规定应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。这一规定在职务犯罪侦查实务中产生了两个问题:一是实践中如何理解和把握“保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”?二是初查中的协助调查期间能否类推适用刑诉法第117条第2款的规定而将其顺延至24小时? 

对此，笔者认为:适用刑诉法关于拘传的规定要注意以下两个问题。 

第一，法律和司法解释都未明确规定所谓“饮食和必要的休息时间”的标准，因此，实务中只能按照条文的字面含义进行解释、操作:所谓“饮食”，当按照中国人的生活习惯解释为“一日三餐”;所谓“必要的休息时间”，应当根据人的生理需要，解释为用餐、喝水、上厕所、服药等时间。实践中侦查机关应当根据犯罪嫌疑人的具体情况，本着人性化和人道主义原则进行具体操作和把握。 

第二，目前实务中在初查环节掌握的“协助调查”期间，并没有统一的规定，一般是比照刑事诉讼法上的“拘传”期间，控制在12小时以内。这是因为，从法理上讲，对犯罪嫌疑人、被告人的讯问都只能限制在12小时以内，举重以明轻，对在法律地位上并非犯罪嫌疑人而仅相当于证人的被查对象来说，谈话或询问的持续时间显然不能超过12小时。但问题在于，刑诉法第117条第2款将拘传的期间延长至了24小时，那么，初查环节的“协助调查”期间，是否也可以顺延至24小时?笔者认为不能。因为按照立法原意，24小时的拘传期间是在原12小时基础上再追加12小时，是法律的例外而非常态，且有“案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的”这一法定条件的限制。初查环节的协助调查只是常规调查，而非正式侦查，实不宜将其期间延长至24小时。 

(作者为四川大学法学院教授、博士生导师)