社会主义法治体系中的软法之治

党的十八届四中全会提出，全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。作为社会主义法治体系的重要组成部分，软法在全面推进依法治国的进程中应当发挥怎样的作用？如何认识软法和国家治理的关系？本刊专访了著名法学家罗豪才教授。

记者：您长期致力于软法研究，是“软法之治”的倡导者和践行者，您从事软法研究的动因是什么？在建设中国特色社会主义法治体系过程中，为什么要强调软法之治？

罗豪才：应该说，我们开展软法研究是建立在学术界已有的研究基础之上，广泛参考、借鉴国内外同行的成果，并加以发展。

一切认识都来源于实践。开展软法研究原因是多方面的，最直接的还是源于政协工作经历中一些问题的触动。在政协工作的时候，许多人问起政协组织和政党的法治化问题，这促使我们认真思考和研究这个问题。通过分析研究政协的历史、运作方式和特征，考察政协和党派运作的实践，我渐渐意识到，其实这些领域已经有了相应的章程和规范性文件，基本上是有章可循的。只不过执政党的党内法规、规范性文件、政协的章程、党派的章程等更多依靠自律、互律机制，而不是借助来自国家强制力的他律，不是靠国家公权力和行政部门的发号施令。这些党内法规、规范性文件、章程等虽然不借助国家强制力，但都从属于宪法，体现了公共意志，有自己的实施机制，在实践中长期有效运作，具有法的规范性，于是我们尝试着将其纳入法的范畴来理解、来思考，软法的概念就从这里引申出来了。软法是客观存在的。有同志说，你们颠覆了传统的法的慨念，我认为是修正了法的慨念更确切。也有同志说，法规范没有国家强制力保障就没有用，软法没有用。这种说法太武断，近看我国广泛存在的乡规民约等等，远看国际人权公约、欧共体基本规范，能说这些活生生的柔性规范没有用吗？我们应直面软法，深入研究国内外异常丰富的软法资源。当然我们并不排斥硬法，我们主张软硬兼施。

从我自身的学术经历来看，软法研究也是对公法基础理论研究的延续。软法研究是沿着公法基础理论平衡论开辟的道路走下去，深化认识和继续发展的结果。我记得，我国在制定行政诉讼法的过程中，行政法学界曾展开过一场关于行政法要“控权”、“保权”，还是“既要保权又要控权”的争论。当时，我担任行政立法研究组的副组长，亲历了起草和争论过程。我们从行政法基础理论上将“控权”与“保权”的观点归结为“控权论”和“管理论”。“控权论”和“管理论”各有优点但也有很大缺陷。我们认为，权利与权力、百姓与政府的关系是行政法的核心，两者之间存在差别对立甚至对抗，处理这些关系，不能绝对化，不应简单化，既不能简单运用命令服从管理办法处置百姓事务，也不能控死权力。就矛盾各方而言，原则上应通过交流沟通、协调、博弈，寻求平衡点，寻找利益最大化。中国文化一直都有重协调、求平衡、促和谐的传统。本着吸收优点、摈弃缺点的精神，我们提出了行政法基础理论“平衡论”。平衡论主张行政权力和公民权利应当是动态平衡的，强调从关系视角研究行政法，运用制约、激励与协商机制，充分发挥行政主体与相对方的积极能动性，维护法律制度、社会价值的结构均衡，促进社会整体利益的最大化。《行政诉讼法》第1条规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨，吸收了既要“保权”又要“控权”的兼顾论。总的来说，平衡论是在实践过程中总结、讨论形成的，是在对行政法基础理论的综合考察基础上提出来的。

随着平衡论研究的深入，对法律制度、社会价值等的结构均衡予以更多关注，其中自然就包含了法规范结构的均衡。结合对于公共治理的实践考察和理论思考，产生了对公共治理模式下软法、硬法、混合法等的体系思考。通过对法的作用机制和强制力问题进行反思，重新审视和界定法的概念，区分软法和硬法，这在法的认识上是一种进步，在治理模式上也可以说是一种创新。正是在对公法基础理论研究不断深化的过程中，结合国内外的社会实践和相应的理论反思，得以聚焦软法的概念并使研究逐步深入下去。

中国的软法研究有着自身实践逻辑和坚实的传统文化支撑。理论的价值和生命在于其解释力。一种理论是否有价值要看其对现实能做出什么样的解释，能否解释现状，是否有说服力。就软法的实践逻辑而言，软法理论能够有效地补充解释中国的法律制度和法治现状，缓解中国制度与源自西方的法治理念之间的紧张关系，推动了中国特色社会主义法治体系建设，丰富了法治理念。长期以来法治的基本模式都是来自于西方经验，而在中国这样一个与西方有着不同文化传承的国家如何实现依法治国、建设社会主义法治国家，其实是没有先例可循的。我们借助软法理论研究可以深化对法治的认识，拓宽研究视野，探索不同的法治化路径，走出自己的道路。在这个意义上，软法的提出正是对中国自身实践考察和理论思考的结果。就软法的文化角度而言，中华传统“和合”文化中强调合作、注重和谐、淡化对抗等理念与软法的特征相合。中华传统文化中的“礼治”在规范内容和实施机制上都与国家制定的法律有着很大不同，但在社会生活中发挥着非常大的作用，是宣示价值和社会教化的有效方式。这些都为我国的软法发展和在我国开展软法研究提供了文化支撑。

记者：您刚才提到，您对软法的关注与您在全国政协的工作经历有很大关系，在政协工作领域存在哪些软法规范和软法机制？

罗豪才：这个问题，我在与胡旭晟教授合作撰写的论文《对我国多党合作与人民政协的法学考察》一文中曾作过梳理。以软法理论和标准来衡量，在我国的多党合作与人民政协领域，已初步形成一套法规范体系。这套规范体系以宪法为根本依据，以中央2005年《关于进一步加强中国共产党领导的多党合作和政治协商制度建设的意见》和2006年《关于加强人民政协工作的意见》两个5号文件以及政协章程为基本框架，其主要规则来自相关的规范性文件，如前述两个5号文件的地方实施意见、各民主党派的联合座谈会“纪要”、政协全国委员会与地方委员会的各种规章制度等等。这一系列规范主要调整了执政党与政协、政协参加单位的关系，政协、政协参加单位与国家公权力机关的关系，政协与其他社会组织的关系以及政协内部的关系等。这些原则、规则具备了制定程序的正式性、开放性和协商性，规范内容的系统性、明确性和可操作性，具备了保障措施的外在性、物质性和约束性等特征，基本上都属于软法的范畴。

作为软法，这些规范的实施在很大程度上要依赖于“软力量”，包括政治文化、舆论影响、内部自律、相互监督等。关系的调整和作用的发挥主要是通过参与机制、协商机制、反馈机制和激励机制等软法机制来实现的，这四个机制之间彼此关联，相互呼应，形成了一个有机整体。要加强政协建设，就必须健全和完善这四个机制，并保证其落到实处。

当然，以现代法治的标准来看，我国的多党合作与人民政协工作领域的法治建设虽然已经取得显著成就，但依然存在一些缺陷和不足，对相关的软法规范研究还有很大的提升空间。就软法的创制来看，原则较为完善，但操作性规则层面仍有着相当多的空白和缺憾；就软法的贯彻实施来看，当前存在的问题更多，而且越往基层越突出。我们应通过总结、实践来揭示这些关系的内涵，不断提高政协的制度化、规范化和程序化。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度能否持续不断地发展和完善，在很大程度上取决于其在现代法治精神和原则指导下制度化、规范化和程序化的实现程度，特别是提高制度层面的可操作性程度，拓展贯彻实施的力度和深度，这还需要我们做长期不懈的努力。