社会主义法治体系中的软法之治（2）

记者：党的十八届三中全会提出要“推进国家治理体系和治理能力现代化”，如何认识软法和国家治理的关系？如何看待软法在社会治理中的作用？

罗豪才：最近两三年，软法主题开始成为我国法学研究的一个热点，公共治理的研究也受到越来越多的关注，我想这主要是因为法学界开始关注和回应公共治理的迫切需要。我们提出软法的概念，提出公共治理中软硬并重的混合法模式，正是在这样一个大的背景下。十八届三中全会提出要推进国家治理体系和治理能力现代化，这一重大决定对于国家发展具有重大意义。当年我们关注过的公共治理问题还是很有价值、很有意义的，我想这与当下提出的国家治理之间是什么关系，许多问题还值得我们进一步研究。今年7月份，我们召开了以“国家治理与软法”为主题的国际研讨会，与会的各国学者对这一问题进行了深入探讨。软法、硬法都是推进治理现代化必不可少的重要手段。我们国家在治理领域已经积累了比较丰富的经验，我们要继续深入研究和总结。

推进国家治理现代化，关键一点是要处理好政府、市场、社会的关系，处理好国家公权力、社会公权力和个人权利的关系，核心是要摆正政府和公权力的位置。不能简单沿袭传统的国家统治、国家管理的模式，治理应是包含政府在内的各方主体平等参与、协商互动、共同发挥作用，实现政府与社会、个人的良性互动。我们讲国家治理，主要方式就是通过法治的治理。通过法律可以为国家治理确立善治的目标、确定治理的范围、确定治理主体及其行为模式，设定治理责任及其追究机制。而国家治理对法的需求超越了硬法的范畴，软法就成为一种重要的治理工具。

具体到软法在社会治理中起到的作用，对于这个问题我谈得比较多。我们认为软法同社会治理是紧密连接在一起的。社会治理应该是硬性治理与柔性治理相结合的。一个社会如果只是靠硬治理，靠警察，那么这个国家就会变成警察国家。所以，我们提倡研究软法，是要研究柔性治理，或者是硬性与柔性相结合的混合治理方式，这在某种意义上，也还是有一定针对性的。因为我们一些政府部门、管理部门行为偏好简单化，喜欢动用警察、无节制动用公权力，特别是在拆迁中。这种思维逻辑，在我们一些领导干部当中，并不少见。我们考察过一些治理试点，比如福建泉州、厦门，江苏南京，广东的惠州等，这些地方在社会治理中采用柔性治理的方式，效果很好。柔性治理有其优势，面对社会矛盾和社会问题，要讲道理，多协商，多做工作，争取对方能配合实施，事情圆满解决，既不动用国家公权力，减少执法成本，又能有效缓解对立冲突，防止矛盾激化。如果不成功，则可采用其他的方式，软硬兼施，保证法律的实施和治理效果的实现。所以这种柔性治理、协商治理对我们国家的社会治理还是很有意义的。

记者：十八届四中全会提出要建设社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。软法对于我国法治建设尤其是法治社会建设具有怎样的意义？

罗豪才：党的十八届三中全会明确指出，建设法治中国，必须“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，是对法治建设的全面部署。法治中国要求国家和社会生活各个方面的制度化、规范化和程序化，是全方位的法治化。无论是国家法治、政府法治，还是社会法治，根本上都应是理性之治、规则之治。无论是法治国家、法治政府建设，还是法治社会建设，都离不开法的规范。而法规范体系中既包括硬法也包括软法，软法在这个过程中应当发挥其应有的作用。

相对于法治国家、法治政府建设而言，对法治社会建设的关注度、重视度还不够，对其内涵、路径、任务等的研究总结还很不足。欠缺社会法治化的法治建设必然是不完整的，法治中国建设的持续深入推进，要求我们更加关注这一领域。在法治国家、法治政府建设过程中，硬法规范与软法规范都发挥了很大作用。法治社会建设当然离不开国家硬法，但更多的还是要依赖软法。法治社会建设面临许多新问题和新挑战，如社会共同体利益取向更加多元，社会民主意识不断提升，公众参与范围更广、程度更深等，从而在社会法治化进程中应更多强调多元主体的自我决策、自我规制及互制。硬法的制定主体较为单一，并且主要依靠国家强制力来推行，无法完全适应法治社会建设的需要。而软法在制定和实施过程中都体现了对社会多元主体的充分尊重，强调平等协商、自律互律，推动社会自我治理、自我规制，已经成为法治社会建设的主要规范，正在发挥越来越独特、越来越大的作用。

十八届四中全会特别重视法治社会建设，并强调推进多层次多领域依法治理等重要内容，对我们研究软法在法治社会建设中的作用也具有重要的指导意义，需要我们继续深入研究，加强实践。我相信，软法一定能够在法治社会建设中发挥重要作用。

记者：目前国内外软法研究呈现一种什么样的状况？

罗豪才：英语中“软法”（soft law）术语的出现在20世纪30年代，但当时学者使用“软法”跟现在的含义并不相同，“软法”被用来指称法律草案，用“硬法”指称已经颁布的立法。域外软法研究兴起于20世纪六七十年代，用来描述国际法领域不具有强制约束力但具有实际影响力的文件，有国外学者将“软法”称作是“麻烦制造者”，很难界定但却不能回避。不过，在20世纪60、70和80年代，以“软法”为题进行专门研究的文献并不多，大多还是国际法专著中的顺带论述。以“软法”为题的文章只有11篇（不包括书籍或论文文中谈及软法的著述），其中有4篇是对软法理论的研讨，3篇是国际法学者对于食品领域的关注，1篇是对国际海洋法领域的关注，还有1篇是对国际金融法领域软法的细致阐述。可以说，在20世纪90年代初期之前，软法研究处于它的论证阶段，人们开始从功能主义视角出发接受软法。20世纪90年代，软法研究的文章数量也几乎翻了一倍，欧盟软法研究亦开始兴起，软法的概念在讨论中日益获得学界承认。

软法研究文献在进入2000年之后开始井喷。软法研究领域大为拓展，从社会学到法学，从国际法学、民法学到公法学，研究视角十分丰富。据统计，2000年-2009年以软法为题的英文文章达到91篇，其中欧盟软法文章为20篇。从2010年开始至2013年，每年的软法专题研讨文章则稳定在20篇以上。而《Leiden国际法杂志》、《全球历史人类学杂志》、《法律理论探究》以及东京大学软法评论都曾对软法问题进行过专门研讨。总体来说，欧盟、美国、澳大利亚、以色列和日本，是软法研究比较突出的几个国家和地区。

目前，从我们搜集到的资料来看，域外软法专著20余部，软法论文200篇左右，以软法为题的博士论文，我们搜集到的接近10篇。为了更好地介绍这些英文文献，我们出版了《软法的挑战》译文集，同时还在北大软法网上专门设立了域外软法的介绍栏目，对这些文献进行梳理介绍。除了英文文献，我们还收集到了关于软法的日文文献、意大利语文献、法语文献、德语文献等，其中法国软法文献的翻译正在进行中。

国内软法研究发展很快，尤其是2005年北京大学软法研究中心成立，扛起了国内软法（主要是公法领域）系统性、规模化研究开展的大旗。之前国内软法研究基本上处于尚未起步阶段，自2005年以来十年左右时间，北大软法中心事实上成为全国软法研究的核心机构和力量，与世界范围内软法研究保持同步，研究成果丰硕。组织出版了“软法研究系列丛书”和《软法与治理评论》（以书代刊）系列。2009年的《软法亦法》一书获中国法学会第二届法学优秀成果奖专著类一等奖，并获得国家社科基金中华外译项目资助，于2013年在美国出版，今年底将在俄国出版。中心承担了教育部人文社科重点研究基地重大项目2项，其中1项已结项。基地还通过课题招标形式与全国多个高校及软法研究实践基地开展课题研究，共立项并完成12个项目。目前正在进行一个关于软法与澳门治理的课题。基地成立以来共主办、合办软法学术研究会议等学术活动20余次，其中包含两次大型国际研讨会。我带队赴清华、人大、法大、中央财经大学、中央民族大学、安徽大学、烟台大学、兰州大学、郑州大学、集美大学、福州大学、浙江大学、中山大学、深圳大学、湖南大学、广州外语外贸大学、山东大学、上海交通大学等全国各地多所高校举办多场讲座、参加多场座谈会。宣传软法、推广软法，推动各地成立软法研究机构。此外，还在南京建邺区和玄武区、北京西城区司法局成立软法中心实践基地，推动软法实践发展。

2014年11月中国行为法学会软法研究会宣告成立，标志着软法研究全国性组织机构的正式成立，软法学术共同体组织已经形成，软法研究获得学界的普遍认可，软法研究进入深化发展时期。