华世平：“依法治国”的文化认同

十八届四中全会以“依法治国”为主要议题。这在中共全会历史上是第一次，有重要意义。会议主要不是解决立法问题，而是解决法律的施行问题，因为在中国政府看来，一个适合中国国情的法律系统经过三十多年的努力已经建成。贯彻落实“依法治国”涉及多方面的因素。本文主要探讨法律的“文化认同”问题。

中国当前从政府官员到社会普通民众法治意识还不高，而对法律的 “文化认同”度不高是原因之一。因为现代法律来自西方，而中国的文化传统是独特的。这种碰撞和磨合需要时间。“文化认同”不同于新中国成立后每次修宪动员了大量民众参加讨论的“政治认同”。“文化认同”是人们思想深处的共识，涉及如何使移植来的法律“本土化”的问题。

英美法系的影响

在改革开放时期中国法律的借鉴上，中国法律界普遍认为，相对于大陆法系，英美法系的影响, 特别是近二十年，是压倒性的。这是适应生产力发展需要的表现，具有正面意义。美国是世界上最大的发达国家，作为发展中国家的中国向美国学习现代化经验，包括在法律方面向美国学习，是再正常不过的了。另外，中国改革开放三十多年，意识形态指针总的趋向是从“平等”向“自由”的方向倾斜。这是对以“文革”为代表的改革开放前政治体制的反思。比起大陆法系，英美法系更能适应中国这一时期向“自由”方向发展的需要。

经过三十多年的发展，中国在“依法治国”方面有了不少变化。 改革开放初期，中国的法律几乎是零。目前，按世界银行的计算，中国的法治状况在世界上居中，百分位数差不多是四十。这同世界上其它经济社会发展水平相当的国家的法治状况差不多。从话语上讲，改革开放前，“法律面前人人平等”的说法被认为是离经叛道。改革开放以来，学界和媒体的话语开始谈“法制”(rule by law)，即用法律的手段来治理国家。近年来，学界和媒体更是越来越多地谈“法治”(rule of law)，即法律是建立在人人平等基础上调整人际关系的手段。而这同先进国家的“法治”从概念上讲更为接近。所有这些表明了中国这三十多年来“依法治国”的走向，尽管这一发展进程是渐进的，有时是曲折的。

大陆法系的借鉴

在法律借鉴方面以英美法系为重，这在中国近现代史上并不是常态。实际上，大陆法系在二十世纪前半叶在中国法律移植上起的作用更大些。比如，晚清沈家本的“十年修宪”是以日本法为蓝本的，人称“日本律”。而日本“明治维新”的法律主要是从大陆法系引进的。民国时期，在民法方面，从大陆法系，特别是德国的借鉴占大多数。其中一个重要的原因是，相对于英美法系，大陆法系更重视国家的作用，而这同中国文化中的“大政府”传统一致，中国人比较容易接受。此外， 美国政府在社会中所起的作用在过去一个世纪也越来越大。因而，发掘大陆法系文化在中国法律 “本土化”的作用也许是一件有意义的事情。

中国法治文化的源头活水

在增强文化认同方面，中国的传统文化也应得到重视。多年来，学界的主流看法是中国传统文化不利于法治的发展。理论界大都认为，中国的法律系统自古以来就是做为统治工具的“法制”，以刑罚为主，同“人治”没有太大区别。而这同中国的威权传统有关。这些说法并非完全没有道理， 但并不完全，因为中国五千年丰富的文明宝藏中有各种各样的思想资源可供挖掘。

比如长沙马王堆考古发现，中国古代法律思想中，有认为法应该是普遍的，不属于某个人的内容。中国的“黄老学说”主张以法为准绳，限制君权。商鞅对统治者不通过法律执政表示怀疑。对古代大部分中国人来讲，人生来平等。 后来的不平等主要是靠以科举考试为代表的个人成就造成的。中国古代面向几乎所有人的科举考试比起欧洲的贵族传统更能体现平等观念。中国古代大部分时期没有贵族传统。 欧洲的贵族指的是一个社会阶层。中国古代法律文化中的这些思想是增强中国人对以“法治”为标志的现代法律认同的积极因素。

 日本的经验

历史上，日本几次以引进外来文化和法律为特征的重大改革都比较成功，比如“大化改新”，“ 明治维新”和“战后改革”。正因如此，日本人现在法治的“文化认同”比较高，法治意识比较强。 日本在法律借鉴方面的特点是：内容上是有选择地吸收；主观上愿意吸收外国先进经验；策略上是循序渐进。

古代日本的“大化改新”大规模学习中国。但中国古代面向社会几乎所有人的科举考试，日本就没有照抄，而是更照顾贵族阶层的利益。不同于中国，日本有贵族传统。日本的战后宪法基本上是照抄美国。但日本的法律系统同美国法律系统的运作很不相同。比如，美国人均律师数量大约相当于日本的十五倍。这主要是因为日本民族单一，文化单一。人际之间的许多矛盾可以通过非正式的渠道解决。而美国是移民国家，民族和文化趋于多元，人际之间的非正式沟通不像日本那样容易，往往只能通过正式渠道，特别是法律渠道解决。另外，美国著名的“司法检查”在日本也要弱得多。

中国人对于有选择地接受外界事物，思想上需要调整，因为中国人的思维是整体性的 (holistic) ，习惯于或全接受，或全不接受。这同现代科学的分析性思维方式(analytical) 不大一样。二十世纪初中国思想界“打倒孔家店” 和“科学主义”的兴起，就是这种整体性思维方式的具体表现：认为儒家思想如果需要否定，就必须全面否定；认为科学能解决一切问题。这种“科学万能论”在科学的发源地西方并不普遍。这种整体性思维方式在中国人头脑里根深蒂固，以至于“科学主义”在八十年代又有第二次兴起。

日本善于向别的国家学习还因为日本文化中没有宇宙诉求。尽管日本人认为“大和民族”是优秀的，但日本人并不想以日本的文化改变世界。这点同中国的儒家文化和基督教不一样。中国的儒家和西方都期望建立一个以自己文明为中心的世界，因而对外来事物的接受度没有日本强。日本没有日本中心论，认为向先进国家学习是天经地义的。

从改革的策略上讲，日本近现代改革比较理性，较少激进主义。比如，日本的“明治维新”的改革步骤是：首先提高人民思想上对现代化的认同，然后再进行政治体制包括法律体制的改革，最后才是现代化的其他问题。日本“明治维新”的精神领袖福泽谕吉意识到这是一个比较缓慢的过程。但他认为这是唯一正确的途径。实践证明，日本的循序渐进改革策略是有效的。

中国法治建设提高有赖于“文化认同”

中国晚清的改革步骤正相反：首先考虑引进技术。“甲午海战”失败了才考虑政治体制改革。“戊戌变法”失败了才考虑民众的启蒙。中国晚清改革这种急功近利的策略在上世纪七十年代末开始的改革开放初期又重复了一遍。七十年代末先是引进技术；技术引进后不能物尽其用，才考虑政治改革；政改推行不下去，才有八十年代后期的“文化大讨论”。

中国人这种急于求成的心态同中国历史上在很长时期内发展处于世界前列的光荣历史有关 。中国人急不可耐地想要恢复往日的光荣。这种心态同中国人没有宗教生活，人生所有的意义必须在这一生实现这一政治文化也有关系。这同基督教、印度教把希望寄托于来世的心态大不一样。他们能够比较从容地面对今世的挑战。中国这种激进主义由于“文革”和八十年代“文化大讨论”，在近二十年有所克服。

总之，中国法治建设有赖于提高人们的“文化认同”。而这种对法律“文化认同”的提高需要一种开放的心态，对不同法律系统持博采众长的态度，以及循序渐进的策略。