评论：立足犯罪治理探索刑事法治问题 （2）

腐败犯罪治理的法理聚焦

在党的十八大和十八届三中全会、四中全会强力推进反腐败的背景下，2014年全国人大常委会公布了刑法修正案(九)(草案)，提出要调整贪污罪受贿罪定罪量刑标准和完善对贿赂犯罪的处罚等立法。对此，论者们主要探讨了腐败犯罪以下几个方面的问题。

一是腐败犯罪的宏观治理。有论者认为，反腐败是各国面临的一项重大任务，也是当代国际社会的潮流与共识。对腐败犯罪，应当重点关注高官腐败犯罪、腐败犯罪的刑事推定、腐败犯罪的异地审判、性贿赂应否犯罪化、腐败犯罪人员的境外追逃和腐败犯罪外移资产的追回等重大现实刑事法治问题的立法和司法解决。

二是贪污罪受贿罪的刑法治理。有论者认为，贪污数额是目前衡量贪污罪社会危害程度的主要标准，对其有必要在犯罪构成上进行适度限制，改变其唯数额论的立法和司法。也有论者认为，立法机关应因应反腐败的现实需要，接轨《联合国反腐败公约》，降低受贿罪入罪门槛，简化其犯罪构成，将更多的腐败行为纳入受贿罪评价范围。同时，细化受贿罪量刑情节，将受贿数额与其他情节结合起来作为刑事责任轻重的依据，以实现受贿罪刑事责任的罪刑均衡。

三是贿赂犯罪的协调完善。有论者认为，刑法对行贿罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪的构成要件和法定刑设置存在明显不协调之处，对行贿罪予以特殊从宽也不利于贿赂犯罪的治理，应从立法上进一步合理设置相关贿赂犯罪的构成条件和法定刑。也有论者认为，根据《联合国反腐败公约》的要求和基于贿赂犯罪的对向性特征，同时考虑“对有影响力人员行贿”行为的社会危害性，应将情节严重的“对有影响力人员行贿”的行为入罪，这也是国际社会的主流做法。

恐怖犯罪治理的理论探讨

在近年来我国反恐形势较为严峻的背景下，2014年10月，全国人大常委会初次审议了反恐怖主义法(草案)。2014年度，论者们对恐怖犯罪的刑法治理问题主要进行了以下两方面的理论探讨。

一是恐怖犯罪治理的宏观设想。有论者认为，我国反恐怖工作涉及的社会关系越来越多，面临的困难越来越大，且问题又错综复杂地交织在一起，仅仅依靠某一个部门法或某几个部门法来调整，有时是难以实现的。我们既要对暴力恐怖案件的发展趋势和客观规律进行全方位的分析研究，将较为成熟的反恐措施纳入法治轨道；又要依法落实反恐怖各项工作措施，对暴力恐怖犯罪予以坚决惩治和法律制裁，不断增强人民群众的安全感。也有论者认为，当下我国恐怖活动犯罪常态化、普遍化趋势明显，而反恐怖系统化立法尚存在理念保守、系统性不强、可操作性不够、缺乏专门法指引、刑事法及相关法滞后等问题。我国应准确界定恐怖活动犯罪概念、类型化其犯罪构成，将纯正的恐怖活动犯罪定位为行政犯，完善其罪刑内容，强化相关主体的法律保护，同时修改宪法第28条，制定专门的反恐怖法，完善立体防御的法律体系，强化单行条例、自治条例的反恐作用。

二是恐怖犯罪治理的具体策略。有论者探讨了反恐怖法的定位问题，认为反恐怖法应当从我国国情和反恐局势的特点出发，在明确“恐怖活动”等基本概念的基础上，综合采取行政、司法、外交、军事等手段，着力解决反恐怖工作中的主要问题。建议不在反恐怖法中规定实体性的刑事法内容，而是通过设置“依法追究刑事责任”等附属性条款，与刑法进行衔接。对于需要增设、修订的内容，可以通过修改刑法予以解决。也有论者探讨了恐怖活动犯罪的认定问题，认为在恐怖活动犯罪的认定过程中，既要以刑法规定的犯罪构成为基础，也要结合反恐法律的规定；区分恐怖活动犯罪的行政认定和司法认定；通过罪前行为、罪中行为、罪后行为推定行为人的主观目的；以人权保障为导向确立例外情形，从而把恐怖活动犯罪与其他刑事犯罪区别开来，准确适用涉恐法律，有力地预防和惩治恐怖活动犯罪。还有论者结合英国《恐怖主义预防和侦查措施法(2011)》探讨了我国反恐预防性控制制度的构建问题，认为我国可以借鉴英国的立法理念与制度，完善对抗恐怖主义的法律制度，尝试以监视居住制度为蓝本，拓展其适用范围，细化实施方案，建立反恐预防性控制制度。

网络犯罪治理实践的理论思考

网络犯罪是当前刑法立法和刑事司法的热点问题，并成为刑法修正案(九)(草案)的重要立法内容。2014年度，论者们重点探讨了网络犯罪以下四个方面的实践问题。

一是网络犯罪的立法模式问题。有论者认为，传统犯罪在进入虚拟网络后会脱离其在现实社会中的原有形态，犯罪在网络中会“异化”。有效治理网络犯罪，应当打破刑事立法模式的局限和束缚，并针对网络犯罪的特点专门制定单行网络刑法立法。

二是网络知识产权犯罪的治理问题。有论者认为，通过对网络环境下知识产权犯罪罪名体系适用的司法实效考察可以发现，在网络和知识经济的双重时代背景下，目前我国知识产权的刑法保护存在着法益保护范围过窄和犯罪行为定性混乱或缺失的问题。我国应在宏观上实现从“适度保护”向“同等保护”的刑事政策转化；在微观上继续进行知识产权犯罪罪名扩大解释的司法努力的同时，推动知识产权犯罪的刑事立法更新。

三是P2P网络集资犯罪问题。有论者认为，要纠正P2P网络集资无序发展的乱象，应当以是否严守传统的“信息中介”经营模式作为划定P2P网络集资刑法规制范围的界限，将“异化”的P2P网络集资纳入刑法规制的范围，将传统“信息中介”式的P2P网络集资排除在犯罪圈之外。在P2P网络集资的刑事认定中，司法机关应当以非法吸收公众存款罪或者非法经营罪追究相关责任人员的刑事责任。

四是网络诽谤犯罪问题。有论者认为，最高人民法院、最高人民检察院关于“网络诽谤”的司法解释中规定的“被点击、浏览次数达到5000次，或者被转发次数达到500次”以上，即构成诽谤罪的规定，是网络诽谤治理的核心和焦点。一个人是否构成犯罪如果由他人或第三方的行为来决定，不符合刑法罪责相当、罪责自负和主客观相统一的基本原则，也违背了犯罪构成的基本原理。应排除因“恶意”点击或转发给行为人造成“客观归罪”的情形，以解决该司法解释可能给司法实践带来的种种困惑。

盗窃犯罪司法的理论探究

刑法修正案(八)对盗窃罪的立法调整引发近年来研究者们对盗窃罪问题的热烈关注。2014年度，论者们重点研究了盗窃罪以下两个具体问题。

一是扒窃问题。有论者认为，扒窃入罪不受数额与次数的限制，会模糊行政罚与刑事罚的界限，导致选择性执法，有损司法的公正与权威。“但书”规定是限制扒窃入罪的法律根据，可罚的违法性理论是界分行政罚与刑事罚的基本理念。只有达到盗窃罪构成要件的类型化的违法性的最低标准，满足盗窃罪的违法性的“质”与“量”，不属于“情节显著轻微危害不大的”扒窃行为，方可入罪。也有论者认为，形式解释谨慎入罪，而实质解释在出罪上发挥功效，是解释盗窃罪中“扒窃”时应坚持的立场。“公共场所”是“扒窃”成立盗窃罪的重要参考因素之一，但并非“扒窃”成立盗窃罪的必要要素和实质标准。被害人“随身携带的财物”才是“扒窃”成立盗窃罪的必要要素。在四要件犯罪论体系下“扒窃”入罪的实质标准仅是社会危害性标准，而对该标准的准确把握则要借助“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃”等的具体指引。

二是携带凶器盗窃问题。有论者认为，携带凶器盗窃的具体认定，需要考虑凶器有一定的杀伤力，且通常不是盗窃工具；凶器有使用的可能性，行为才能被评价为携带；通常不要求行为人有使用意思，即只要有携带意思，即便根本不想使用的也是“携带凶器”。也有论者认为，携带凶器盗窃中的“携带”应当是随身携带或者随手可及；“为了实施违法犯罪”应当是指为了实施盗窃违法犯罪而携带足以危害他人人身安全的器械；“足以危害他人人身安全的器械”包括已有明确解释以外的任何足以危害他人人身安全的器械；对于那些既具有工具特性又可能用作凶器的工具，要具体情况具体分析，不可一概而论，更不可简单地作出不利于犯罪嫌疑人、被告人的解释。

虚假信息犯罪立法的理论建言

虚假信息犯罪是目前影响我国社会秩序和公民个人信息安全的重要因素。2014年度，论者们探讨了编造、传播虚假信息行为的刑法制裁思路，具体包括：

一是增设编造、传播虚假信息罪。有论者认为，刑法典采取多种有效措施规制编造、传播虚假信息的严重危害行为，包括合理扩大编造、传播虚假信息犯罪的主体范围，适当明确并扩大“虚假信息”的范围，进一步突出对传播行为的刑法规制，完善相关犯罪的法定刑配置等，还可考虑在刑法中增设编造、传播虚假信息罪。

二是完善诽谤罪并增设传播虚假公共信息罪。有论者认为，虚假信息犯罪的罪质类型包括单纯行为型、特定法益侵害型和特定危害后果型。全媒体会明显放大虚假信息的传播及其对社会的危害，因此以特定法益侵害作为虚假信息犯罪的罪质判断标准较为合适。刑法对虚假信息犯罪采取的是分散立法模式，并存在明显的类型化缺陷，应采取二分化的立法模式，完善现有的诽谤罪并增设统一的传播虚假公共信息罪。

总之，过去的一年，我国刑法理论研究立足于法治的制度要求和犯罪治理的现实需要，进行了广泛而深入的理论探索，取得了较为丰硕的研究成果。未来，我们应当继续坚持法治的眼光，坚守刑法的良法之治，探索法治的真谛，积极不断地将我国刑法理论研究推向深入。

(作者分别为中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院教授，中国刑法学研究会副秘书长、北京师范大学刑事法律科学研究院副教授)