刘铭：民法典中的知识产权保护（2）

二、什么是知识产权

什么是知识产权？很多企业，特别是文创企业、影视企业，它们言必称IP。IP是什么？知识产权的缩写intellectualproperty。在讨论什么是知识产权时，说什么的都有，有的说知识产权是创意，是点子，是方案，是剧本等。在这里，我通过举例子来讲这个问题。我们每天都用手机，那么，这个手机有多少知识产权？首先，买手机要选品牌，看商标。商标是区别某个经营者的品牌或服务，与其他经营者的品牌或服务的标记。比如，可口可乐的商标价值有几百亿美元。商标虽然不强制注册，但不注册起不了保护的作用。如果要注册商标，则不能用国家、地名、国旗，也不能用商品的材料、质量作为指标。比如，好吃牌面包，好喝牌矿泉水，苹果牌苹果等，这些都不行，因为没有显著性。商标的种类包括图形商标、文字商标、拼音商标、字母商标、数字商标。有的国家还有声音商标，像米高梅电影公司，它片头那个狮子吼，就是声音商标。

我们选完手机的品牌之后，还会选择手机的颜色、大小、尺寸、形状。这些属于什么？属于知识产权法里的专利。专利有三类：1.发明专利；2.实用新型专利；3.外观设计专利。专利是要申请授权才能取得的，如果不申请，不授权，发明某个东西的人，则只享有发明的权利。

接下来，买完手机，就要用手机。大家每天都会用手机发微信、发微博、看抖音、看电影、打游戏。这些是属于著作权法所保护的作品。什么是作品？其实作品构成条件很简单，包含独创性与应能以某种有形形式复制。独创性并不要求有多高的水平，比如，5岁孩子画的画，写的文章也是作品。

什么是应能以某种有形形式复制？著作权保护表达，不保护思想。举个例子，一个发型设计师设计了一款头型，还获了奖。后来别的理发师用了他设计的发型为别人理发，他认为这种行为构成侵权。那么这构不构成侵权呢？首先，这个发型设计师确实投入了劳动，进行了智力创造，但是他的这个设计不能复制，因为每个人的高矮胖瘦、发质、发色不一样，所以这个设计很难复制，于是就不构成侵权。

著作权怎么取得？著作权与专利和商标不一样，专利、商标必须要申请，经过授权才有权利，但著作权是自动生成的。此外，著作权和版权的实际侧重点不一样。

我们看，一部小小的手机就包含了许多知识产权，要数百万份的专利去支撑它，还有数万份的许可协议。再往深里讲，一部手机能带来很多就业，还能带来许多税收，还能提高GDP。此外，还能保证民生福利。这就是保护知识产权的目的。包括现在的高质量发展，科技创新，文创产业的发展，它们的核心落脚点、驱动力都建立在知识产权保护的基础上。

刚才我们通过一部手机来了解了知识产权的定义、概念。现在，我举个例子，看看一个公司在经营过程中到底涉及多少知识产权的问题。有一个著名的摄影师，他喜欢拍摄老北京的胡同。因为老北京的胡同有丰富的历史文化底蕴，很多外籍人士都很喜欢。于是这个摄影师就成立了一个公司，叫北京胡同游文化公司。这个摄影师很聪明，做了四件事：第一，注册商标；第二，申请外观设计；第三，印制宣传册；第四，设计了游览路线。结果这个旅游项目就火了，火了之后侵权的事情就很多，有的是直接仿效，有的是打擦边球，你说是“胡同游”，我说是“胡同行”。面对这些情况，这个摄影师就提起了诉讼，他认为别人侵权了。

现在我们分析一下，别人的行为构不构成知识产权的侵权？侵犯什么权利？第一，商标侵权，在相同或近似的商品或服务上使用相同或近似的商标，就构成侵权。我叫“胡同游”，你叫“胡同行”，虽然只有一字之差，但也构成近似，所以侵权了。第二，外观设计别人也确实侵权。第三，这个摄影师的宣传册有他的摄影作品，别人用了，也构成侵权。第四，这个摄影师设计的游览路线，别人用了，就不构成侵权。因为，这个游览路线构不成独占。