著作权博弈：原创者权利谁来保护？

几乎从来没有一部法律草案，让艺人们觉得法律离他们的生活原来是如此之近。

这就是2012年3月31日国家版权局公开向社会征求意见的《著作权法》修改草案。该法律草案中部分条款备受争议，被认为“漠视创作者权利”。

视词曲创作为生命的音乐家们，很多都停下了笔；几乎所有唱片公司的老板，都从财报中抬起了头。大家一起咨询律师和法学专家，学习研读这部枯燥的法律草案。

在已经逐渐淡出音乐制作领域的宋柯眼里，3月31日之后中国音乐圈，主题不再是音乐，而是法律——开会，呼吁，发声明，痛心疾首——宋柯是麦田音乐制作公司的创始人，曾任华纳唱片中国区常务副总经理和音乐总监，先后推出过老狼、朴树等歌手，被媒体和业界尊为内地唱片工业的顶尖操盘手。

4月9日、10日，中国音协唱片工作委员会（下称唱工委）、中国音协流行音乐协会各自召开了四个小时的闭门会议，讨论如何应对这一法律草案。

4月11日下午，上述两组织在北京举行联合媒体通气会，就修改草案中的相关条款予以批评，担忧作为私权的著作权，将可能被带回“统供统销时代”，扭曲市场原则，伤害原创精神。

截至财新记者发稿，广东、河北、河南、四川等地的音乐协会，也都发表了类似声明，或者直接致函国家版权局，呼吁修改草案中有关条款。

中国的《著作权法》于1990年颁布，分别于2001年和2010年进行过两次修订。前一次修法主要是为了满足加入世界贸易组织的需要，后一次则是为了履行世界贸易组织关于中美知识产权争端案裁决的需要。本次修订则主要源于内部动力——为适应本国经济社会的发展和现实需要而作出主动、全面调整。

在历时八个半月、召集了30位专家委员、广泛听取了近200家单位和个人的意见之后，国家版权局完成并公布了本次修改草案。该草案的基础，是中国人民大学知识产权学院、中国社科院法学所知识产权研究中心和中南财经政法大学知识产权研究中心提交的三部专家意见稿。

修改草案长达88条，涵盖了版权领域被长期关注的几乎所有问题。一经公布，便遭遇两种截然不同的评价——就总体而言，草案颇多进步和完善之处，体现了较高的立法水平；几处个别条款，则激起广泛争议。

除了音乐界对草案中法定许可的强烈反弹，著作权集体管理组织、网络著作权保护等问题，都引起广泛争议。

“但书”保卫战

现行法律中的“（录音制品）著作权人声明不许使用的不得使用”的“但书”被取消了

修改草案遭到强烈质疑的一个条款，是在录音制品法定许可方面，取消了著作权人做出权利保留的但书条款。

所谓“但书”，是指法律条文中“但”或“但是”以后的部分，内容一般都是法律条文规定的一般原则的例外或限制。现行《著作权法》第39条规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”

本次修改草案的46条和48条规定：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”相关条件包括：“使用前向国家版权局申请备案；使用时指明作者姓名、作品名称和作品出处；使用后一个月内按照国家版权局的标准，向著作权集体管理组织支付使用费，同时报送使用作品的作品名称、作者姓名和作品出处等相关信息。”

由此，现行法律中的“（录音制品）著作权人声明不许使用的不得使用”的“但书”被取消了。这意味着，针对任何一部录音作品，发行三个月后，任何人都可以重新录制唱片，而不需经过著作权人许可，只要向相关的著作权集体管理组织——中国音乐著作权协会（下称音著协）缴纳费用即可。费用的计算标准，也和著作权人无关，由国家版权局决定。

上述条款一经公布，立即引发轩然大波。数名唱片公司老总都向财新记者抱怨，三个月太短。“根据行业规律，每张唱片的推广期大概在半年左右。发行一年后基本才可能估计出销量和盈亏状况。如果三个月后大家都能翻录，唱片公司根本收不回成本，结果谁都不会再去制作新歌，不再推艺人。所带来的，只能是山寨的泛滥。”宋柯表示。

音著协副总干事刘平则回应称，录音作品的法定许可制度是个舶来品，该制度的初衷，是为了防止唱片公司垄断，保障权利人能够获得更多权益。同时，也有利于满足公众的需求。

刘平解释说，在唱片公司面前，绝大多数的权利人都处于弱势地位。唱片公司很容易以一个极低的价格，逼迫权利人签署专有许可协议，然后，权利人便再无其他收益。有了新的条款，就同一首歌，不同公司可以录制不同的唱片。录得越多，权利人获利也就越多。

但在唱工委秘书长卢建看来，这一说法非常荒谬：“现在内地的唱片行业，连一家上市公司都没有。最大的一家，还不到100人。能达到二三十人规模的公司，也不过三四十家。这样的规模，怎么垄断？”

而且，即便垄断真的存在，取消前述“但书”也无法达到预期效果。不少业内人士指出，实践中，大一些的唱片公司，更多的是向权利人直接购买版权，然后自己成为作品的权利人。这种情况下，就算其他公司重新录制了唱片，也不能使原作者的收入有增加。

对于这一条的修改，权利人们也并不买账。因为付费问题上，主要通过音著协，这等于剥夺了他们处分自己作品的权利，而将其降低为一项单纯的获酬权——而且是丧失了议价权的获酬权。

《北京欢迎你》的曲作者小柯表示，看到草案之后，他一夜未眠。“我写的歌大家喜欢，我很高兴；甚至被大家拿去免费传播，我也很高兴。但是今天有个白纸黑字的法律，堂而皇之地告诉你，这是应该的，甚至活该！你会高兴吗？”

当然，录音制品的法定许可，并没有涵盖表演者权。比如，依据草案规定，汪峰的《春天里》发布唱片三个月后，旭日阳刚可不经作为词曲作者汪峰允许，将其翻录成唱片销售。但是，汪峰依然可以禁止旭日阳刚在演唱会中演唱这一作品。

这意味着，在当前唱片业普遍衰落、艺人多靠演出盈利的情况下，这一法定许可规定，对歌手的影响相对较小，但对唱片公司来说是雪上加霜。根据唱工委公布的数据，2003年-2009年，中国传统唱片市场的销售额下滑95%，从12.2亿元降到1.3亿元。

本次修法的专家委员会成员、金诚同达律师事务所高级合伙人汪涌律师和中国政法大学教授张今认为，为保障权利人的意思自治，应当保留“但书”条款，允许权利人禁止他人翻录。同时，将录音制品的法定许可和著作权集体管理组织联系到一起，也并不合适。

“这哪里是要打破唱片公司的垄断，根本是要建立音著协对音乐的垄断！”唱工委法律事务负责人、北京鸟人艺术推广责任有限公司（下称鸟人公司）CEO周亚平的这一总结，说出了众多音乐人的心声。

谈及草案中争议巨大的第46条，汪涌告诉财新记者，在一次有关修法的研讨会上，有学者介绍，音著协曾做过一个调研，发现在实践中因现行《著作权法》第39条“但书”而引发的诉讼案件几乎为零，实在没有保留的必要。

但实际上，前述“但书”条款在司法实践中的适用其实并不少见。周亚平所属的鸟人公司曾提起的诉讼中，就包括了数十起凭借这一“但书”条款胜诉的案件。例如，北京市第二中级法院“（2006）二中民终字第12665号”判决书中提到，“中国音乐著作权协会虽然依据国家有关规定代为收取了涉案《两只蝴蝶》词曲作品的录音法定许可使用费，但因鸟人公司在2004年首次使用涉案歌曲录制《庞龙·两只蝴蝶》CD音乐专辑时，已在多处明确做出了的包括《两只蝴蝶》在内的全部音乐作品未经授权不得使用的声明，所以任何人如使用《两只蝴蝶》录制录音制品，不能再适用录音法定许可的有关规定”。鸟人公司因此胜诉，获赔5.5万元。

音乐人刘欢更是告诉财新记者，“我几乎从没见过，有哪张唱片会不做出这样的声明。”