【案例】华为中兴在美国受阻的原因分析（5）

中国企业和政府可准备采取两项法律行动

鉴于美国国会上述报告缺乏国际法依据，中国政府和相关企业应当采取行动，反击报告得出的结论和建议。在中国政府采取外交行动与美方开展交涉的同时，中国两家企业亦应当据理力争。中国政府和相关企业都应当做好采取法律行动的准备。

根据国际法中用尽当地救济的法律原则，中兴、华为两家中国企业应当首先运用美国的相关法律和机制排除对其投资、贸易权益的侵害。由于美国国会刚刚发表的上述报告仅具有建议性质，中兴、华为两家中国企业还需等待美国政府部门作出正式决定后，才可采取具体的法律行动。主要是通过美国法律规定的行政救济手段以及行政诉讼的司法救济手段，维护自身的合法权益。

从政府层面讲，中国政府应当密切跟踪事态的进一步发展，认真研究美国政府随后作出的决定，并就此与美国开展磋商，阐明中国政府反对投资、贸易保护主义的立场，要求美方摒弃歧视中国企业的作法，秉承开放、合作的原则，切实为中国企业开展贸易投资活动创造公正、平等的市场环境。如果美方坚持错误决定，中国政府可采取相应的反制措施。

同时，可向WT O争端解决机构申诉，请求该机构对此作出裁决，由于WT O争端解决机制具有强制执行的效力，作出的裁决美国方面必须予以执行，这就会迫使其改变错误决定。当然，在正式提交申诉之前，应当做好大量的法律准备工作，以确保W T O裁决结果的公正性。

考虑到近期美、欧等西方国家以“国家安全”为由限制中国企业投资、贸易现象已成普遍态势，中国政府应下决心运用国际法规则以及W TO争端解决机制等法律手段遏制这一态势的进一步蔓延，采取强有力的法律措施维护中国企业的合法权益。

【启示与思考】

在国际投资领域，WTO体制中《与贸易有关的投资措施协定》是各界公认的、规范各国投资政策和行为的权威国际法文件。尽管该协定强调其规制的投资措施必须“与贸易有关”，但国际法学界普遍认为，在国际投资尚缺乏实体性国际法规范的情况下，该协定对国际投资行为的规制作用十分明显。由于W T O是一个多边贸易组织，因此，该协定冠以“与贸易有关”字样，使得W T O管理国际投资行为更为名正言顺。

《与贸易有关的投资措施协定》开宗明义倡导投资、贸易自由化以及自由竞争，指出：“期望促进世界贸易的扩大和逐步自由化，便利跨国投资，以便提高所有贸易伙伴特别是发展中国家成员的经济增长，同时保证自由竞争。”并指出，“认识到某些投资措施可能产生贸易限制作用和扭曲作用”，特订立此协定，以规范成员方制定的国内投资措施。

在规定成员方应当对外国投资行为实施国民待遇、普遍取消数量限制以及透明度等法律原则的同时，该协定规定，G A T T 1994项下的所有例外均应酌情适用于该协定的规定，因此，G A T T 1994第21条“安全例外”应适用于该协定。鉴于此，分析、研究G A T T 1994第21条“安全例外”条款的规则含义，对于判断美国等国家以“国家安全”为由对中国企业投资、贸易采取的限制措施的合法性，并采取法律行动，无疑是必须要做的功课。

但问题在于，尽管W T O规定了成员方可以享有“安全例外”条款赋予的权利，但绝不是允许成员方滥用这项权利，成员方在以“国家安全”为由限制投资、贸易行为时，必须遵守W T O协定条款，否则就是对W T O规则的违反，势必侵害其他成员方的合法权利。

G A T T第21条“安全例外”规定了可供援引的、十分具体的情形，只有在这些情形下，成员方才能运用此例外条款。综合起来，该条款规定了以下三种情形：第一、成员方可拒绝提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息；第二、成员方有权采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动；第三、成员方为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。

在以上三种情况发生时，W T O成员方才可以援引“保护基本国家安全利益”的例外规则，限制外国的贸易与投资行为。可见，“安全例外”或“国家安全”例外并非是一项原则性规定，而是具有完整、准确法律含义的法律规则，绝不是成员方可以信手拈来、随意滥用的“挡箭牌”、“保护伞”。

另外一方面，美国国会调查报告没有国际法依据。

在日前发表的报告中，美国众议院情报委员会表示，经过为期一年的调查，它得出如下结论：华为和中兴会对美国国家安全构成威胁，因为它们获得了美国企业的敏感信息。美国国会特别担忧华为和中兴的原因是它们与中国政府关系密切。报告指出，允许华为和中兴在美国开展业务，将使中国政府有能力窃听美国通信，对水坝和电网等关键设施发动攻击。美国众议院情报委员会主席迈克•罗杰斯和该委员会的民主党领袖鲁珀斯伯格表示，美国政府应当被禁止与华为、中兴做生意，美国企业应当避免采购华为、中兴的设备。

美国国会报告调查认为中国上述两家企业与中国政府关系密切，并以此为由得出两家企业在美投资与贸易行为将危及美国国家安全的结论，建议对它们的投资与贸易采取限制措施。

美国是W T O重要成员，同其他成员方一样负有履行WT O协定的国际法义务，在对待同为W T O成员的中国对其投资方面，美国应当遵守G A T T 1994及《与贸易有关的投资措施协定》条款。可是，根据前文对W T O协定“安全例外”条款的法律解读，姑且不论美国国会调查得出中国上述两家企业“与中国政府关系密切”这一结论是否准确(事实上，中国两家企业均否认这一结论并提供了充分证据证明自身的独立性)，“与政府关系密切”这一理由本身就不在G A T T 1994第21条“安全例外”规定的法定情形之列，援引该条例外限制中国企业投资、贸易的行为根本就没有W T O规则依据。

综上，美国国会发表的上述报告以及建议并不具备国际法根据，与W T O“安全例外”条款完全背道而驰，充其量是对该条款的滥用，实质上就是一种投资、贸易保护主义行为。

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