处罚“科伦药业关联交易”要用刑法

近日，因涉嫌信息披露违法违规被证监会立案调查的四川科伦药业股份有限公司发布处罚结果，董事长刘革新、董秘熊鹰等多名高管被通报批评并给予罚款。

据媒体报道，科伦药业的关联交易大概是这样的：科伦药业高管通过其控制公司的子公司君健塑胶，与上市公司发生关联交易。科伦药业在长达两年的时间内和这家公司以高出行业平均20%的价格向君健塑胶采购。直到两年后的2011年，才使用4.26亿元的超募资金，将这家公司以超过5倍溢价收购，纳入上市体系内。在此期间，不仅没有披露双方的关联关系，被质疑时还多次声称上市公司与君健塑胶无关联关系。

根据《企业会计准则》，关联交易是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。在实践中，关联交易既可以用来“掏空”上市公司，也可以用来“支持”上市公司，还可以用来进行利益输送，甚至用来做盈余管理，因此，关联交易是普遍存在的。在法律上，也并没有禁止关联交易。对广大投资者来说，关联交易问题的核心在于其定价是否合理，如果价格合理，则它本身与公平的市场交易没有任何区别，如果价格失去公允，关联交易就会涉及利益输送并最终损害广大投资者的利益。

我国法律并不缺乏对上市公司不当关联交易的规制，刑法规定的“非法经营同类营业罪”、“为亲友非法牟利罪”、“徇私舞弊造成破产、亏损罪”、“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”、“偷税罪”、“贪污罪”、“挪用公款罪”等一系列犯罪，都可以用来惩罚上市公司的不当关联交易。在《刑法修正案(六)》中又设立了“背信损害上市公司利益罪”，规定“致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

最高人民检察院和公安部对“背信损害上市公司利益罪”的立案追诉标准是“一百五十万元以上”。报道说，科伦药业于2010年和2011年1至3月对君健塑胶的含税采购金额分别达2.48亿元和5483.7万元，以高出行业平均20%的价格推算，科伦药业总共多支出6056.74万元。不合理的关联交易做大了君健塑胶的总资产和净资产，然后再以5倍多的溢价进行收购，进一步膨胀科伦药业的总资产和净资产，总共造成上市公司和投资者多大的利益损失，即使没有专业的审计报告，也可知道数目是惊人的，理应对科伦药业进行追诉。

虽然证监会无权对科伦药业进行法律追诉，但在事实面前，如果检察机关和公安部门对此视而不见，让科伦药业及其高管逃脱法律制裁，则无疑有损法律尊严。实际上，《刑法修正案》2006年通过以来，真正判决生效的“背信损害上市公司利益罪”屈指可数，而在已生效的判决中，基本上都是“判处有期徒刑3年，罚金人民币20万元”。正是法律的疲软，导致中国上市公司利用关联交易利益输送多发。科伦药业一直进行着名目繁杂的项目和收购，在君健塑胶事件被立案调查的同时，远在新疆的“伊犁川宁”项目又引发了市场质疑。

现在，证监会的惩罚已经认定了科伦药业虚假陈述之事，符合条件的受损股民已经可以以提起民事诉讼的方式要求索赔。科伦药业多次强调其信息披露“如实完整”，但君健塑胶事件则证明科伦药业隐瞒关联交易两年，9份公告涉虚假陈述。科伦药业的例子，让我们深刻反思，中国上市公司虚假陈述十分普遍，诚信严重缺失，A股市场仍然是一个贪婪没有节制、而又缺乏有效监管的市场，投资者须不惮以最恶意的视角审视上市公司。

诚信是现代市场经济的基石，中国上市公司的财务造假、虚假陈述、关联交易、利益输送等众多问题，首先都是诚信问题。乱世用重典，重典要直指病根，因此，中国的立法需要改进，在注重保护上市公司利益和结果犯罪惩罚的同时，要加强行为犯罪的惩罚，建议增设“公众公司背信罪”，在《公司法》“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”中，增加“对公众负有忠实义务和勤勉义务”的规定，无论是否上市，只要违背了忠实义务，就应纳入刑法处罚。