“诽谤”：刑法与民法的博弈 （3）

其二，随着新媒体发展，对公共议题的信息传播及意见讨论持何种规则成为典型困境，公权力尝试以各种方式调整表达行为。 

有统计表明，自民法通则施行以来，国家机关和国家工作人员起诉媒体侵害名誉权的案件就有发生，最初并未形成引人注目的影响。但从1995年开始，此类诉讼出现明显上升趋势，到1999年形成高峰，以后逐年下降。也就是说，民事侵权法对国家机关及国家工作人员起诉媒体或表达者案件的调整，从无到有，形成高峰后，又从有到无，大约经历了十几年时间。2007年以后，在这方面几乎没有产生有影响的有关诽谤的诉讼———在有关公共议题表达的领域里，民法名誉权制度已被原告(自认为被损害名誉的国家机关及国家工作人员)弃之不用。 

与此同时，公诉的诽谤案件开始频频亮相。有统计表明，从2006年至2010年，以诽谤罪遭起诉的公诉案件或涉嫌诽谤而被行政拘留的案件有20余起。所谓“诽谤者”既有普通公民，也有记者，而所谓“被诽谤者”几乎都是区县市一级党政负责人，其中大部分案件后来被撤销或改正。虽然公安部在2009年发出通知，指出“一些地方公安机关不能正确办理侮辱、诽谤案件”;最高人民检察院在2010年也发出通知，决定将诽谤公诉案件的批捕权力上提一级，但仍然难以从根本上消除滥用公权遏制公共表达的现象。时任重庆市公安机关负责人王立军不仅公然以违背法律规定的“双起论”威胁媒体及记者，更是滥用劳动教养制度制裁批评者，先后产生了数起案例，因而成为劳动教养制度退出中国法制的历史契机。 

以上情况表明，如何调整与规范涉及公共议题的表达，涉及公民对国家机关及其工作人员的批评、建议、控告、申诉的权利方面，我国有关诽谤的民法部分发育迟缓绵软，这给刑法及行政法相关规定的适用与发展让出了空间。加上新媒体技术对社会进步的提速作用，刑法和行政法前进的势头已经是可以预见了。 

其三，2013年9月“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》从诽谤罪公诉案件的入罪条件开始，力图强力调整诽谤行为。 

我国刑法明文规定诽谤罪“告诉的才处理”，也就是说，诽谤罪是自诉案件。此后留有“但书”:“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”2013年9月10日实施的“两高”司法解释重点细化了“但书”的入罪条件，这意味着公诉案件中诽谤罪可能会更多地被适用。司法解释同时也对何为“捏造事实诽谤他人”，何为“情节严重”作出了细化安排，由此大大丰富了我国的有关诽谤的刑事立法。 

更加值得观察的是“两高”解释颁布后的司法实践。第一起适用解释的案件发生在甘肃，被羁押的是一名16岁少年。警方对法律的曲解与胡乱适用不仅导致了普遍的批评，也产生了戏剧化的结果，这一案件提醒社会警惕公权对言论表达自由的粗暴干涉。 

诽谤诉讼的威胁是表达自由的第一个敌人。由于法治对表达自由持最小限制原则，因此我们当然主张:对于表达的规制，能自律，就不他律;能民事，就不刑事;能自诉，就不公诉;能适用附加刑(如剥夺政治权利、罚金等)就不适用剥夺人身自由的刑罚。从“诽谤法”角度看，公诉诽谤行为(也包括商誉的诽谤)只能是国家的最后手段，应当持最严格的司法审查标准。但是，从上述几个特点出发，我们也必须得出一个结论，对于诽谤行为，民法与刑法及行政法有一种客观的、此消彼涨、你进我退的关系。自由与秩序是一对矛盾，当民法不好用、不够用、不被适用时，特别是当政府认为它不足以维持秩序时，刑法和行政法就有了前进的理由和空间。