土地制度改革的三大焦点分歧

在今天西方发达国家，尽管普遍实行土地私有制和市场经济，但建筑不自由早已是深入普通公民头脑的法治观念。

土地的所有权与开发建筑权分离，土地的开发使用是公权力而不是私权利，才是发达市场经济国家土地开发权分配和实施的真实情况。如果我们以为市场经济和私有产权就是我的土地我做主，并以此来指导我们的土地改革制度设计，那就完全走错了方向。

从真正法治的眼光来看，只有合法建筑与违法建筑之分，而没有什么小产权房与大产权房之别。中国城市中的违建特别是热点城市城郊的小产权房违建已经相当严重，处理的原则和目的是要在考虑和尊重历史的情况下重建法治的权威，使得所有违建关联方都付出相应的代价，使违法者不得利、守法者不吃亏，从而以儆效尤，真正遏制今后城乡违建的再生蔓延。这就像对违法犯罪也要区别情况处理，但你永远不能说让违法犯罪合法化吧？

中国的土地制度，特别是近年来越演越烈的土地财政制度，存在诸多重大缺陷，亟待全面改革。然而，土地作为外部性极强的特殊资源，在市场经济条件下的配置有其特殊的规律。即使在发达的市场经济国家，土地的用途界定和建设使用，并不是如其他资源和商品那样，由产权人自己或他们之间的自由市场谈判决定。而这一点是过去引进市场经济的教科书中并没有说明的。因此，误以为一般资源或商品市场的规律可以套用到土地资源配置上来，将会犯极大的错误。故我于2013年11月7日在《上海证券报》发表了《土地制度改革的六大认识误区》一文，对当时风靡的土地改革口号提出了批评意见。十八届三中全会以后，政府主管机构采取叫停小产权房发展等措施没有结束进而引起了不同的反响和更多争论。这种情况反映了人们对政策的认识和解读仍然有很大的分歧，也说明了土地制度改革的高度复杂性和挑战性。最近，天则经济研究所“土地制度研究课题组”(以下简称“天则所课题组”)对我的六大认识误区一文提出了全面商榷的意见。这种公开的批评和商榷是学术研究中切磋观点、搞清问题的好形式，由于类似天则所课题组的观点今天仍然相当流行甚或还是主流，因此有必要对土地制度改革的几个焦点问题展开进一步讨论。

焦点分歧之一：土地的开发建筑是产权人的私权利还是社会的公权力

在这个问题上产生的混乱是当今在土地非农开发使用上所有分歧的根源。现在很多人，包括许多有影响的学者或官员都认为，在真正产权明晰的市场经济中，在自己土地上搞开发建筑是所有者的权利，或者至少认为，只要符合大的区域用途规划，房子怎么建和建多大就是自己的事。天则所课题组显然是持这种立场的。他们在商榷文章中说，农民利用自己的土地建设商品房满足市场需要，是所有者的天然权利。还有相当一部分人包括从西方学习回来的学者也强调，给农民以财产权，直至私有产权，核心是给他们在自己土地上的建设权包括改变土地用途的权利，否则所谓的财产权也是空的。

那么，当代世界土地的产权乃至私有产权包括开发建筑权吗？回答显然是否定的。不错，在工业化之前的早期农业社会中，在乡村土地上盖房子确实曾是所有者的自然权利。但其实在古代城市中就开始存在着不同形式的建筑管治。近代以来随着工业化城市化的发展，土地非农开发使用的社会性和外部性日益凸显。在这种情况下，如果将土地的开发建筑仍然界定为产权人的权利，会造成巨大的社会负外部性。同时由于这种外部性影响的广泛分散和相互叠加，过高的交易成本使得市场失灵。因此，至少从上个世纪初开始，西方各国都通过立法形式将土地开发建筑的权利与土地所有权分离。分区管治(Zoning Regulations)就是土地使用规划管理的一种主要形式。在分区管治中，土地被分为不同的用途或功能区，建筑的高度、密度和容积率都有相应的规定。私有土地所有者既不能随意改变土地用途，也不能在给定的用途下随意建设或改变现有建筑物的结构，进行加建改建。我在《城市化转型与土地陷阱》一书中，曾专列两章对法治的市场经济国家土地开发权与土地所有权分离的历史和法律实践进行了详细介绍。

总起来看，西欧如德法等国的城市化起步较早，而且人口相对美洲新大陆来说明显稠密，故土地使用规划出现也早，并且相关法规在中央到地方各个层级间衔接完整，执行力很强。英国是严格实行开发规划许可的国家，这个只有5000万人口的国家，就有421个地方规划当局，负责每一个小区域的土地使用规划管治。美国土地规划管治的特点是地方性的。1916年纽约市率先实现分区规划管治。1924年美国商务部颁布了首个《土地使用分区规划标准授权法案》，推动了各个地方普遍建立了自己的分区规划。由于土地使用的用途规划管治是对土地私人财产权的严重限制，因此在美国最初也曾遇到尖锐的挑战。1926年美国俄亥俄州克里夫兰市郊区的欧几里德村为了防止工业向本村的蔓延而做出了本地的分区规划规定，一块由一个叫安布勒的私人企业拥有的68英亩土地恰好被规划为3种不同使用用途以及有相应的建筑高度等限制。由于当时每英亩工业用地的市场价格为住宅用地的4倍，土地所有者起诉地方政府的分区规划管治侵犯了其财产权，降低了其土地价值，违反了宪法对私人财产权的保护，要求判决地方政府取消分区规划，或对其由于规划管治的损失做出赔偿。这个诉案最初在地方法院得到支持，但最终美国最高法院裁定，土地包括私人土地的规划使用权是地方政府维护公共安全、公共卫生、公共道德与公共福利的治安权又称警察权(Police Power )的一部分，并同时否决了土地所有者因土地使用受限而要求补偿的要求。这个在美国历史上被认为具有里程碑式的判例奠定了分区规划的法律基础。现在美国各地通行的分区规划一般是将土地分为住宅、商业、工业、农业、空地等不同用途的地块，在地图上将之标为不同的颜色(这也是分区一词的来历)。同时分别用途和功能有建筑高度、开发强度、空地比例等等规定。美国各地方基层政府的分区规划管治条例通常厚达好几百页，对每一块土地的开发许可范围、标准作出详细说明。如在住宅这个大类分区之下又有很多种细类分区，即依不同的建筑规划要求的农村住宅区和各类不同面积和规格标准的城市独幢住宅区、联排住宅区和公寓住宅区，对不同分区的住宅高度、容积率、离开道路的距离、室外的各种附属物设置等均有详细规定。美国、澳大利亚和欧洲国家的许多地方规划部门网站上还详细公布那些不需规划许可房主可自行开发的项目，如室内的小改造，室外符合一定标准和要求的天线、信箱和家用空调室外机，以及农村多大面积的土地上可以养家畜、家禽，什么样的情况下可以有多大的鸡窝或鸟笼等等。看到这些，使人不得不惊叹这些国家法治的严密和周全。