国家治理现代化的民主形式和实现路径（3）

三、法治民主：政治现代化的法治保障

在大多数人眼里，民主意味着参与、选举、协商，实际上，“这只不过是表面化的民主形式，基础性或深层化的民主形式则是法治民主和分权式民主。”所谓的法治民主并不是民主的一种形态，而是强调法治之于民主的重要性，即，法治是民主的基础，是民主政治运行的保障。那么，民主为什么需要法治支持?而法治何以能够支持民主呢?

(一)民主的自身局限使得“法治民主”成为必要

现代民主借助“天赋人权”和“社会契约”理论回答了公共权力来源和归属问题。逻辑上，明确了国家和社会、政府和人民的关系，在道德上，确立了国家保护社会，政府保护人民的责任。换言之，民主是权利的“守护神”，在缺乏民主的政体里，人民的权利没有“合法性”可言。但是，有了民主并不意味着公共权力天然的为人民服务，人民的权利就可以高枕无忧。相反，政府的“恶”无处不在，柏克在评价法国大革命时就曾毫不客气地指出，“你们法国的政府……仍然是充斥着对权力的滥用的。”所以，为了防止立法权、司法权和行政权集于一身而造成不堪设想的后果，应该“以权力制约权力”，因为，“在一切情况和条件下，对于滥用职权的强力的真正纠正办法，就是用强力对付强力。”而对于“权力的合谋”(贡斯当)，可以“以权利制约权力”。

很显然，现代民主从产生的那天起，就没有被彻底信任过，不管是早期立宪派，还是或左或右的乌托邦的理论家，他们“一直坦诚地承认政府在社会中的作用，与此相联系的是要政府受到控制并对其权力行使加以限制的决心。因为，在民主政体下，存在“多数人对少数人的专制”(密尔)的可能。正如美国宪法学家约翰·哈特·伊利说“尽管没有人真正忽视一种意见或一个投票权，但一个有影响的多数支持的代表会有计划地损害少数群体的利益。”我们认为，民主之所以可能导致“多数人暴政”(托克维尔)，原因在于:第一，“人民主权”的悖论。(现代)民主化过程既是政治权威的世俗化过程，也是现代政治道德原则确立过程，“人民主权”逐渐成为现代政治的道德“利维坦”。因为，人民往往意味着“全体公民”(理论上)，这是一个典型的整体主义思维模式，在这种思维模式下，个体权益一旦与人民利益相佐就不具有道德正当性，相反，“人民”的本体化色彩实际上是以冰冷的集体权威消解鲜活的个体。一旦权力被别有用心的野心家掌握，“人民”就可能沦为支配、侵犯公民权利的“紧箍咒”，历史不止一次证明，在“人民主权”的光环下，“真正的暴君统治”从没有消失过。

第二，“民主选举”的悖论。现代政治民主是一种以间接民主为主要形式的代议民主，它们以选举为基础，但是，选举绝不是衡量民主的唯一标准。姑且不论，选举在(现代)民主之前早已经存在，就选举本身而言，就有很大的讨论空间。卢梭反对选举(代表)，在他看来，公益是不可代表的，议员不是、也不可能是人民的代表。在西方，参与式民主的强势复归，实际上也是对选举的不信任，在他们看来，每个公民都是独立自主的个体，他们的意志是无法被代表的，既不能代表他人，也不能被他人所代表。所以，选举无法保障代表与选民意志的一致性，合法的选举并不意味着真正的民主，甚至沦为少数人利用的工具。萨达姆100%的得票率，希特勒的成功竞选无不向世人昭示，即使在合法的选举下，也可能出现“播下的是龙种，收获的却是跳蚤”现象。

第三，“多数人原则”的悖论。民主制的出发点除了避免个别人(君主)的“恶”，还有弥补个别人或少数人智慧不足的问题。就认识论而言，人数的多寡与真理的认识没有必然关系，多数人意见甚至导致“集体的平庸”。民主决策过程是大多数人的意见和认识汇聚过程，很多有个性的思想往往被排除在外，事实上，“我们永远不能确信我们所力图窒闭的意见是一个谬误的意见。”实践中，民意机关汇聚的是“利益共同体”而不是“科学共同体”，所以，政治斗争、利益博弈可能取代科学的讨论、理性决策，从而无法保障决策后果的科学性。

(二)法治的本质使得“法治民主”成为可能

民主的局限必须得到有效克服。人类进步的标志不是排挤异己，剔除少数，而是对少数人的宽容和尊重，允许“和而不同”，正如阿克顿勋爵所言，“判断某个国家是否真是个自由国家，最可靠的办法就是检验一下少数派享有安全的程度。”其实，尊重少数不仅是人性的需要，也是人类社会福祉的因素之一，关于这一点密尔在《论自由》中阐释得非常清楚。

现在的问题是，法治何以能够克服民主的局限?关于什么是法治，历来众说纷纭，为了论述的方便，我们姑且将其分为三种类型———法律意义上的法治、社会意义上的法治和伦理意义上的法治，这三种法治观点虽然分歧很大，却揭示了同一个问题，即，法治的本质就是要限制权力，只不过主张的方式和路径不同而已。

法律意义上法治主要强调法律作为一种特殊的调整手段(主要区别习惯、道德、宗教等)应该具备的一些原则和具体要求，一般来说，它主要包括普遍性原则、可操作性原则、至上性原则、程序正义原则、法律组织职业化原则等，要求法律运行的每一个环节都必须严格遵守法定的程序，要求公共权力在行使时必须有法律依据，要求确立法律在社会生活中的权威地位，总之，就是要以制度化、程序化方式将权力运行控制在既定的轨道上。社会意义上的法治主要强调法律的社会效果，重视整个社会结构的稳定。该观点认为，法律的价值不在于它是一种特殊的规则体系，也不在于它符合某些信条或原则，而是在于维护社会秩序，“法律所尝试的，在于如何协调关系与端正行为，使人们在文明的社会里，得以高度效率，实现期望的计划，而把冲突与浪费减至最低。”这就要求，立法者在立法时要尊重不同群体的利益诉求，承认不同利益集团的合法地位。法律一旦成为强权的工具，就会助长一权独大，危及到整个社会秩序。法律一旦脱离了现实，最终会被束之高阁而无法发挥作用。对于司法者而言，他们既要忠诚法律，又要协调好法律与不断发展的社会现实之间的关系。很显然，社会意义上的法治并不是通过法律规则形式约束权力的任意，而是旨在通过承认、尊重多元利益和社会发展规律防止“一权独大”和权力的任意。

“法律之治”绝不等于法治，关于这一点，早在2000多年前亚里士多德就有论述，“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”所以，伦理意义上的法治主张“良法之治”。

“良法之治”的目的在于强调法律之于公平、正义的工具价值，反对“恶法亦法”。换言之，就要在“人定法”之上树立一个道德标准，从道德高度拒斥非正义法律(需要指出的是，这里的道德是指全社会公认的最高道德，不是少数人的道德。)所以，伦理意义上的法治意在用“正义之剑”防止法律与权力的“合流”，正如有的学者所言，西方自然法的价值重心绝不在于科学地揭示了权力的本质和法律的起源，“相反，为了一个紧迫而伟大的目标———消灭专制制度。”总之，法治理论虽然纷繁复杂，眼花缭乱，但是，它们却有着共同的指向———防止公权力任性，正是在此意义上，有学者指出，“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”行文至此，我们说法治是克服民主局限的有效形式，还是显得有点笼统。因为，控制权力既可以理解为对个人权力(如君权)或少数人权力的控制，也可以理解为对民主权力(多数人权力)的控制，法律某些环节和机制对个人权力控制是有效的，但是，对控制多数人的权力却显得力不从心，甚至走向反面，如，法律是公共意志的体现，遵守法律从某种程度上往往是在强化多数人的意志，而不是相反。所以，我们必须进一步追问，法治究竟靠什么机制来有效克服民主的局限?我们的回答是司法。

因为，立法权本身就是以民主原则来强化其正当性基础的，行政权虽然强调效率，但是实现民主价值已经成了其发展的基本目标。只有司法权，因其自身运行的封闭性才能实现对民主权力的制约。其一，司法独立为其克服民主局限提供了可能。现代国家不管其采用的是“三权分立”制度，还是“议行合一”制度，无一不实行司法与行政或立法的分离，其目的就是要通过司法审查的方式为维护少数人的权利和自由提供救济的机会。其二，司法权不是民主的产物。在民主体制下，立法者和行政官员是经过民主选举产生的，他们必须对选民负责。而法官则经常是任命产生的，他们无需对民意负责，这也保障了他们可以摆脱利益和偏好的干扰，以公正的态度明辨是非曲折。其三，司法有其内在的运行逻辑。司法在适用法律时虽然要忠诚于法律原意，但是，法官绝不是“吃进去的是法条，吐出来的是判决”的机器，他们在适用普遍规则时既要考虑法律的滞后性可能造成的法律与社会脱节，还要考虑自己的价值判断较之事实判断在某些时候可能更有利于社会整合。所有这些往往使得法官可以超越法条，逾越公共意志，从而实现对民主局限的克服。

所以，民主离不开法治，缺乏法治的民主最终会走向民主的反面。正是在此意义上，托克维尔指出，法国大革命既是强大的，又是脆弱的。说它强大，是因为它是一场民主革命;说它脆弱，则是因为它是一场缺失了法治的民主革命。