构建适合我国国情的PPP制度体系

加快推动特许经营立法。特许经营已经被国际公认属于PPP的重要模式。目前，关于特许经营与PPP之争，一种观点认为，特许经营合同属于行政合同。特许经营权的授予，体现了政府部门依靠行政权力对特定项目经营许可的授权，不属于民法意义上的平等主体合作伙伴关系。而PPP强调平等伙伴关系的建立，因此我国应抓紧推动PPP立法，而不是通过特许经营立法来规范PPP的法律关系。同时，也有观点认为，我国的特许经营，是借鉴国际经验，结合中国国情所形成的基础设施和公用事业项目运作模式，可涵盖到PPP的所有领域，特许经营立法就是PPP立法。这些观点均有偏颇。实际上，特许经营属于PPP的范畴，是PPP的主要实现形式，但并不是PPP的全部。对于新建项目，PPP除特许经营之外，还包括政府购买服务和股权合作等方式；对于存量项目，PPP模式除特许经营合同之外，还包括非特许经营的各种政府购买服务合同形式。

特许经营类型PPP模式，本质上是使用者付费类PPP模式。判断政府和社会资本签署的合作合同是否属于特许经营合同，主要考虑两个因素：一是社会资本所获得的收入来源必须是经营该设施；二是由社会资本承担该设施的经营风险。如果政府通过保证社会投资获得固定回报，则社会资本不承担该项目的经营风险，该合同不属于特许经营合同。如果服务提供费用实质上由政府承担，社会资本并不从直接使用该设施的用户付费中收取报酬，该合同也不是特许经营合同。政府在赋予社会资本特许经营合同的同时，通过可行性缺口补贴的方式对公共服务及运营成本进行补贴，这种情况不改变合同的特许经营性质。

PPP强调合作主体之间建立平等伙伴关系，因此特许经营协议双方建立的是平等合作关系。使用者付费类PPP合同因涉及提供公共产品，需要政府授予特许经营。对于合同的性质，应分两个层次认定：一是行政机构和本地公营机构之间的特许经营协议，属于行政协议范畴；二是公营机构经政府授权，与私人部门（社会资本）之间签署的特许经营协议，属于民事协议范畴，强调平等民事主体之间的合同关系，但受到政府对公共部门行政授权的制约，也可认定为行政合同，但这并不影响其平等协议特征，就如政府采购协议属于政府和服务商达成的协议，但仍属于平等协议的性质同理。

我国应抓紧研究制定特许经营法，明确特许经营的各种特征，以及政府和社会资本参与特许经营所形成的各种权力义务关系。如：特许经营项目范围；经营主体的确定；经营方式、收入来源及风险承担方式；协议的订立、履行、变更和终止；公共利益的维护；政府财政补贴的规范管理；争议解决及法律责任。

完善政府购买服务类PPP制度体系。政府购买服务类型PPP模式，对于存量项目可以采用服务外包、运营维护合同、管理合同、租赁合同等形式。对于新建项目，可采用政府付费类PPP模式。

政府付费类PPP模式，源于英国的PFI，往往难以锁定具体受益对象，难以向使用者收费，只能采用政府购买服务的方式，其运作应纳入政府采购流程。根据政府采购相关法律规定，一项活动是否构成政府采购，必须具备两个基本要素，即必须有财政资金投入，必须纳入政府预算管理。我国当前出台的国家层面的大量PPP相关政策，片面学习借鉴英国PFI的理念，因PFI本质上属于政府采购，因此认为所有PPP项目都属于政府采购，要求将所有PPP项目全面纳入政府购买服务的范畴。甚至对于特许经营类PPP项目，认为提供公共服务的社会资本，其向使用者收费所获得的收费权本质上属于政府采购公共服务一种对价，因此也属于政府购买服务。在市场经济条件下，企业向其提供公共产品和服务的使用者收费，是企业经营自主权的基本体现，不应将这种权利视为政府恩赐。

由于认为所有的PPP项目本质上都是政府购买服务，在对PPP各种操作流程的规范中，都强调要从政府采购的角度提出规范性要求，混淆了基本概念，造成实际操作无所适从。

政府购买服务类PPP模式与特许经营类PPP模式的合同结构、风险控制、模式选择等存在重大区别。对其进行制度设计，应将更多精力放在如何推动政府采购领域的深化改革，研究制定出台采购主体资格确认，采购交易价格形成，采购程序规范，采购服务标准制定，以及跟踪、监测、绩效评价等内容。

完善PPP项目专业评估论证制度。目前PPP项目可行性论证中的最大问题，就是由于强调所有PPP项目本质上均属于政府采购，对其专业评估论证仅需做好财政承受能力论证和物有所值评价。