李重庵：非遗保护、文化认同与非遗教育——纪念《非遗法》颁布实施五周年（2）

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2.对“保护”的理解与表述

这部法律在早期起草阶段的名称为：“民族民间文化遗产（后改为非物质文化遗产）保护法”。国务院提请全国人大常委会审议的法律草案名为“非物质文化遗产法”。在人大审议期间仍有部分专家、部门、常委会组成人员建议法名加上“保护”二字。这反映出对非遗“保护”存在不同的理解和考虑。

（一）《公约》中保护的两种含义

对照《公约》的中、英文两个文本，中文文本里的“保护”，分别和英文文本里的两个词对应。公约的名称中的，以及公约前言里6处提到的“非遗保护”，其英文文本的“保护”一词都是safeguarding。在第二条对这个“保护”做了清晰的定义性解释：“保护（safeguarding）指确保非物质文化遗产生命力的各种措施，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护（protection）、宣传、弘扬、传承（特别是通过正规和非正规教育）和振兴”。可见，这两个英文词在中文文本中虽然都对应“保护”一词，但在文中的含义是有差别的：在总体上讲非遗保护时，“保护”（动词safeguard）的含义比较宽泛，涵盖了不同层次的9类保护措施；而作为其中之一的“保护”（动词protect），则特指使非遗免受伤害、损毁的一类措施。

（二）《非遗法》中的保护、保存

其实《公约》在第二条“定义”里，对公约中考虑的非物质文化遗产，从其对人权、社会和发展的价值等做了严格限定（见下文）。对非遗有区别地加以（广义）保护，是国际、国内的共识。但是，在我国立法过程中对法名是否有“保护”二字的不同意见，仍包含了“对并非优秀的遗产也加以保护”的顾虑。

我国《非遗法》的立法总体思路对不同的非遗采取不同的措施，即对所有的非遗采取认定、记录、建档等措施予以“保存”，对其中具有价值的非遗则进一步采取传承、传播等措施予以“保护”。由此，《非遗法》就把《公约》中泛义的“保护”具体分为“保存”和“保护”两个概念，从而在该法中采用“非物质文化遗产保护、保存”的表述。该法第三条清晰地界定、区分了这两个概念：“国家对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存，对体现中华民族优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产采取传承、传播等措施予以保护”。前者是以某种形式保存于民族文化记忆，后者是进一步保持甚至发展其生存活力。

（三）法定保护制度

《非遗法》具体、详尽地确立了非遗保护、保存的几项重要法律制度，包括调查制度、代表性项目名录制度、传承与传播制度等。在这一制度体系下，对非遗采取有区别、分层次的保存、保护措施。对需保护的非遗项目，根据其价值、意义，可以列入国家级和地方的非遗代表性项目名录予以保护，对其中濒临消失的给予重点保护。通过代表性传承人，以及宣传、展示、研究、教育、合理利用等制度与规定，推进非遗的传承、传播。对非遗代表性项目富集区域，该法还创新性地规定可以“实行区域性整体保护”的制度，从而给相关的工作以法律根据和规范。这些都是该法在非遗保护制度设计方面的亮点。

（四）行政保护与民事保护

《非遗法》主要规定了在非遗领域国家行政管理的原则、方针、政策以及各级政府的职责。作为一部行政法，它强化和规范对非遗的政府行政保护，基本不涉及民事保护（即对非遗权利人的民事权利的保护，该法仅有个别涉及民事保护的条款）或知识产权保护（只有一个衔接条款规定：使用非遗涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规）。这和《公约》是一致的。通过国内立法主要强化政府对文化遗产的行政保护，是国际、国内的共识。

在非遗立法过程中乃至立法后，理论界、法律界对于要不要法律规定对非遗予以民事保护，存在不同意见；对如何进行民法保护（如非遗相关民事权利的认定、归类）也有不少争议。对民间文学艺术等非遗的知识产权保护，有的省份也曾作过地方立法的研究和尝试。在非遗保护和法律实践的进程中，对这些问题可能会继续关注研究，逐渐加深认识、达成共识。