刘作翔:“法不禁止便自由”命题有缺陷

刘作翔:“法不禁止便自由”命题有缺陷

——这一命题把法律之外的、复杂的、其他多种社会规范排除掉了

“法不禁止便自由”是一个涉及公民行为自由界限的原则,被奉为自由主义的圭臬。但对这样一个原则,可能存在着认识上的误区。我们经常听到这样的说法:对公权力,“法无授权不可为”,要搞权力清单,清单上有的,可以做,清单上没有的,就不能做;而对私权利,实行“法无禁止即可为”,即只要是法律没有明文禁止的,就可以做,目的是想给公民赋权,只要不是政府禁止的事情都可以做。前面一个原则,是我们一贯倡导的法治理念;而后一个,初看起来很有道理,但是仔细分析,就会发现是有问题的。

去年无锡胚胎继承的案例,也多多少少受了这个命题的影响。一审的时候法院说因为继承法上没有规定胚胎可以继承,否决了原告的诉求;二审的时候无锡中院的判决就用了这个理论,说法律没有禁止的就可以允许,说法律没有明确禁止胚胎不可以继承,最后判决胚胎可以继承。

“法不禁止即可为”或者“法不禁止便自由”这个命题,在理论上存在什么缺陷呢?

第一,这个结论成立必须有一个前提,这个前提就是法律必须把所有的行为模式都可以穷尽,并且已经穷尽了,我们才可以说“法不禁止即可为”。但是事实上,法律再发达的国家都不可能完成这个任务,也不可能做到这一点。法治再发达,也不可能把所有的行为模式、行为类型都可以概括,做不到这一点。没有这个前提,就不能说“法不禁止即可为”。

第二,“法不禁止即可为”或者“法不禁止便自由”这样的命题隐含着什么样的含义呢?就是只要是法不禁止的行为都是可以做的,都是自由的。再往前推的话,就可以推出,既然它是自由的,那它就是具有正当性的,就是具有权利属性的,虽然不是权利明确规定的。

但我们只要稍微观察一下人类的行为类型,即可发现人的行为不仅仅只受法律的约束,它还有纪律,还有道德。比如说,在法律没有对随地吐痰做出调控的情况下,我们说随地吐痰就是一个个人行为,我们可以把它叫做不文明行为、不道德行为。当法律没有对它做一个禁止性规定,没有上升到法律高度之时,如果提倡“法不禁止即可为”,或“法不禁止便自由”,那就意味着我可以随地吐痰,因为法律没有禁止,我的行为是自由的,完全可以得出这样一个结论来。还有,在没有禁烟法的情况下,我就可以到处抽烟,因为法律没有明确禁止说我这个行为不对。

所以,“法不禁止便自由”或“法不禁止即可为”这一命题,把法律之外的复杂的其他多种类的社会规范排除掉了,它否认法律之外的那些社会规范的存在。法不禁止的,但还有道德禁止的,还有纪律禁止的,怎么办?如果仅仅提倡“法不禁止即可为”,那我就可以为了,法不禁止的我就可以做了。但是法律没有禁止的行为有千万种,而这千万种行为有的与道德有涉,有的与道德无涉,当遇到违反道德又不违反法律的行为的时候,怎么办?可见,这个命题要仔细推敲的话,是存在问题的。这个命题还潜藏着的一个更大的风险就是,这个命题会被公权力拿来作为一个理论依据。前几年,我看到一个地方工商局的决定,它的理论依据就是“法不禁止便自由”,“法不禁止即可为”。本来这个原则是给私权利设定的一个原则,但是在没有公私观念和界限的情况下,有些公权力的掌握者会把私权利的原则用于公权力的行使,“法不禁止便自由”,法律没有禁止的我就可以这样做,我就可以发布命令,就可以发布决策,可以发布任何想发布的决策,它没有约束,这些问题都是存在的。当然,现在我们已经确定,对公权力,“法无授权不可为”,这方面的情况好多了。

所以我认为,应该对公权力和私权利分别进行法治定位,确立两个法治原则:对于公权力,法无明文规定的不可行使;对于私权利,法无明文禁止的不得惩罚。我们只能提出不能用法律惩罚那些法无明文禁止的行为,但我们不能排除其他社会规范对它的一种惩罚。比如对于违反党纪的要用党纪惩罚,对于违反道德的要用道德惩罚。而道德惩罚是一种无形的惩罚。道德惩罚和法律惩罚的区别之一是:一种是无形的一种是有形的,一种行为不道德,人家用鄙视的眼光看待你,或者不认可你等等;而法律惩罚是一种有形惩罚。道德惩罚有时候也是很厉害的,像剽窃,在没有法律措施之前,就只能用道德惩罚,比如杂志不发你的文章,出版社不出你的书,你的学术声誉在同行里面一落千丈,这样一种惩罚都是一些道德惩罚,虽然看不见,但实际上存在。

(作者为上海师范大学光启学者特聘教授、博士生导师)

责任编辑:杨雪校对:蔡畅最后修改:
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