对“政策前二孩”当重申从旧兼从轻原则

对广州市某局副处级干部熊先生来说，40岁得子带来的还有面临失业的困扰。2015年11月，熊先生在探望出国访学的妻子时，妻子怀孕并诞下一名男婴。此时全面二孩政策已确定启动，但《人口与计划生育法》尚未修改。熊先生当时以为，孩子可能获得合法身份；但2016年4月熊先生向所在单位汇报后，卫计部门调查认定为“政策外生育”，而“应当给予开除处分”。目前此事悬而未决。

从单独二孩政策的试水，到全面二孩政策的确立，再到《人口与计划生育法》的修订——“国家提倡一对夫妻生育两个子女”写入其第18条规定，不免要经历一段新旧政策法规的更迭过渡期。而在此间，对于新旧政策的冲突问题，当奉行以“有利于当事人”为要旨的“从旧兼从轻”基本法治原则：按旧法规当事人不受处罚或处罚为轻，而按新法规应受处罚或处罚为重的，则遵从旧法规；若按旧法规当事人应受处罚或处罚为重，而按新法规不需处罚或处罚为轻的，则遵从新法规。

熊先生的第二个孩子出生在2015年11月，而《人口与计划生育法》修订版于2016年1月1日正式施行，国家已提倡一对夫妻生育两个孩子，那么此时及之后，熊先生的二孩也就不应再被视为“政策外生育”。皮之不存，毛将焉附？无论是有关社会抚养费的征收，还是开除公职处分，也就都不应再被提起。

当地卫计部门无视“从旧兼从轻”原则，依故把熊先生的第二个孩子界定为“政策外生育”，予以开除处分，也并非没有道理。因为，不仅《广东省人口与计划生育条例》原第40条规定：“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业、乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同”，即使是《人口与计划生育法》修订后，该条例在随之作出的调整中，依然延续了该条规定。

事实上，熊先生不应再受处分，真正应该废止的是该条陈腐规定。

个中的道理，早有北京大学叶静漪教授等多位法学家申述：“计划生育关系是公民与国家之间的法律关系，属于行政法调整范畴；劳动关系是劳动者与用人单位之间的法律关系，属社会法范畴……公民违反计划生育规定，是违反其对国家的义务，而不是违反其对用人单位的劳动义务……”简言之，不应由用人单位代表国家行使行政管理的公权力，用人单位也并无此义务。且不说熊先生的二孩不应再被界定为“政策外生育”，如果职员超生就要被课以开除处分或者解除聘用合同，那就势必又堕入“政企不分”的窠臼。也正因此，全国人大常委会法工委的审查意见认为，该规定已与变化了的情况不再适应，需作调整；全国人大常委会亦已向广东、云南等5省发出建议函，建议修改。

熊先生的第二个孩子于2015年11月出生未久，熊先生就深陷工作去留的困扰之中，听天由命，静候裁决，全然被动，所映射出的，正是个体权利之孱弱。个体权利在公权力面前，本就弱势，在新旧政策法规更迭，亦即权力运行所据规则发生嬗变之际，更是如此。也正因此，基于对公民个体权利的保护，免致其受到公权力的侵犯，以有利于当事人为旨归的“从旧兼从轻”法治原则才为之确立。

当此熊先生工作去留尚未尘埃落定之际，“从旧兼从轻”法治原则尤须重申。