大数据时代反垄断法对个人隐私权的保护路径

【中图分类号】D913 【文献标识码】A

数据是数字世界的货币，“大数据”的基础之一便是个人数据，随着互联网和算法技术的发展，个人隐私权可能会受到收集、分析、传播个人数据等行为的侵害，并呈现出规模性、隐蔽性和市场失灵性的新特点。提到市场失灵，会自然联想到反垄断法。反垄断法不仅保护力度适中，而且可有效应对市场失灵，这为大数据时代个人隐私权保护开创了一条新的路径。而学术界目前对个人隐私权保护的研究较少涉及反垄断法的介入。因此，在“十四五规划”提出的“构建数字规则体系，营造开放、健康、安全的数字生态”“统筹数据开发利用、隐私保护和公共安全”大背景下，如何有效运用反垄断法应对大数据时代对个人隐私权的威胁，是我们必须积极思索和解决的问题。

大数据时代侵害个人隐私权的特点

如今，数据已成为许多行业的驱动力，几乎所有经济领域的产品和服务都可从单个级别用户的使用数据中受益。例如看电视这样简单的活动，为了成功提供服务，广播公司就要在播放内容和用户体验方面知道或预见消费者的喜好，此类数据收集得越多，节目和服务就越符合消费者需求。大量平台对个人信息数据进行空前规模地收集和处理，对个人隐私造成了威胁，也给社会和立法者带来了严重挑战。大数据时代个人隐私权受到的侵害呈现以下特点：第一，规模性。一是涉及隐私数据范围广。大多数互联网平台的商业性质是从数据中获取和提取价值，因此数据是可货币化的有价值的商品。这就催生了企业过度收集、使用数据的动机，导致涉及数据范围非常广，包括“自愿数据”（如电子邮箱地址）、“观察到的隐私数据”（如网站访问、点击速度），以及“推断的隐私数据”（如对广告的响应能力、爱好）等。二是涉及人员基数大。如剑桥分析丑闻涉及8700万人等。

第二，隐蔽性。一方面，侵权行为具有隐蔽性。公开的算法等高科技手段能从非结构化数据中提取情报，从每天生成的数百万太字节的杂乱数据中过滤噪声。其目标是找到最佳时间、位置和方式，以干预或影响甚至改变消费者行为，从而使供应商受益。因此，所有领域的个人信息都变成了大量数据，以确保数据处理方可访问消费者最秘密的角落，这些角落隐蔽到甚至连消费者自己都不知道，导致很多人在不知情的情况下就受到了算法等技术手段的侵权。另一方面，隐私成本具有隐蔽性。隐私损害所衍生的许多代价是看不到的，因此消费者往往低估或忽略其个人隐私所受到的侵害，甚至接受隐私泄露的货币成本，明显倾向于享受以零价格或低价格服务为表现形式的短期利益，而在认知上忽视长期成本。

第三，市场失灵性。随着互联网技术的发展，一些互联网巨头逐渐产生，出现了一些新的情形：用户如果要使用其平台，就必须接受其服务条款和隐私政策，浏览其网页就必须接受其Cookie政策，否则无法继续使用。当这些互联网企业具有市场支配地位时，这些条款和政策普遍带有强制同意色彩，实际隐藏着对个人隐私权的侵犯，而且会带来数字经济中的三种市场失灵。第一种市场失灵是此时市场不能满足用户的隐私偏好。在社交网络中，直接网络效应会导致市场集中，新用户和现用户面临着“接受或放弃”的锁定，必须同意给出的条款或放弃使用该服务，此时市场显然无法满足用户的隐私要求。第二种市场失灵是用户的同意缺乏透明度。通常，用户不知道他们的个人数据在多大程度上被收集、处理并传递给第三方。由于信息不对称，人们并不总是能做出明智的决策。第三种市场失灵是这些公司可将成本外部化。如果存在足够的市场力量，这些公司不会也不能将隐私成本外部化，而是会增加对个人隐私保护方面的支出。

大数据时代反垄断法保护个人隐私权的依据

第一，“整合主义”的兴起。传统上，隐私和反垄断被视为不同的法律领域。但近年来，监管机构、政界和评论人士认为，隐私可能会引发反垄断问题，个人数据隐私保护是竞争的一个重要方面，这被称为“整合主义（Integrationist）”。“整合主义”从一个确立已久的立场出发，即竞争不仅基于价格，还基于质量等非价格因素。该理论主张将质量的概念广义地解释为包括基于对隐私保护的竞争。因此，像价格一样，对信息数据隐私保护的程度也依赖于竞争。但由于一系列平台在缺乏有意义的竞争市场中竞争，它们享有与市场力量隔绝的权力，促使其将保护隐私的责任转嫁给用户。平台服务的低价格甚至零价格掩盖了市场失灵，造成了市场在激烈竞争的假象。然而，如果市场真的在充分竞争，这些公司则一定会加强他们的隐私保护措施以争夺用户。因此“整合主义”提出，随着货币价格在现代市场中失去相关性，反垄断法必须以某种方式，解决不完全竞争市场和反竞争行为所造成的个人隐私损害，这样做的影响有：一是允许用户惩罚违规的公司。消费者可将公司业务交给其竞争对手以应对公司的信息数据隐私侵权。二是向市场引入更安全的服务。有序竞争的市场力量会推动企业采用更好更安全的信息数据收集方法，会使消费者联合抵制不适当保护个人隐私的企业，还会激励平台企业在信息数据隐私泄露前保护用户隐私。三是宣传隐私的真实成本。由于大多数平台已提供零价格或低价格服务，无法再降价。强化竞争将迫使企业增强保护个人隐私的非价格信号来区分自己，他们会传播关于隐私价值的信息以及若未能保护个人隐私所产生的成本，以推广其服务。从这个意义上说，竞争的加剧不仅会使公司提高其服务质量，还会向消费者宣传隐私成本，从而提高用户对信息隐私问题的关注。

第二，自由和公平是反垄断法的价值追求。自由是反垄断法最基本、最直接的价值，因此新兴的“选择自由和伤害理论”认为集中市场剥夺了消费者在不同供应商之间的选择权，侵犯了他们在日益激烈竞争的市场中重要的个人自由。此时，反垄断监管机构的关键作用就凸显出来，即通过确保消费者的选择不受排挤市场竞争者滥用行为的不当限制，以保护消费者福祉。此外，对公平的强调也是未来反垄断法执行的基调。欧盟竞争事务专员玛格丽特·韦斯塔格曾提醒：“如果我们想从新技术中获得最大收益，这得基于人们对自己能够得到公平的对待充满信心。”而当前许多互联网用户隐私没有得到应有的待遇，垄断力量使科技巨头得以通过滥用市场支配地位等方式扭曲市场，并侵蚀人们对公平的信心。因此，采取反垄断法非常符合当下时代需要。

第三，公共利益理论的支撑。公共利益理论普遍认同的观点是，在市场失灵的行业中，为了克服市场失灵的缺陷，保护社会公众利益，由政府对这些行业中的微观经济主体行为进行直接干预。当前，大型平台企业的数据收集已经能渗透到用户最私人的领域，控制其他传统“受保护”的空间也只是时间问题。大数据时代个人隐私权受到收集、分析、传播的侵害，表现出特有的规模性、隐蔽性和市场失灵性，需要国家层面更加关注这些风险，在严格遵循比例原则、利益衡量原则、公平补偿原则和正当法律程序原则时，通过公共利益理论对消费者个人隐私实施包括反垄断法在内的全面保护，将最大程度减少掠夺性收集、存储和使用个人隐私信息的行为，并维护消费者在技术行业应有的权利。

大数据时代我国反垄断法保护个人隐私权的展望

大数据在带来巨大的创新和经济效率的同时也给个人信息带来了深刻且不可逆转的贬值，造成了个人隐私权的减损。我国互联网行业运用反垄断法保护个人隐私权具有可行性：一方面是对自由和公平的追求，为我国反垄断法对个人隐私权进行保护打下坚实的根基。首先，我国反垄断法的价值理念是保护自由竞争，保障企业自由参与市场竞争的权利，保障消费者选择的权利。其次，我国反垄断法是保障社会公平正义、构建社会主义和谐社会的重要法律制度。在“大数据时代”和“平台经济”的大背景下，消费者只有基于其能得到公平对待的信心，才能从中获得最大红利。互联网小企业也只有在“公平竞争的市场”中以“公平竞争的游戏规则”才能公平地向上发展。我国反垄断法时刻回应着市场参与者对自由、公平竞争秩序的需求。

另一方面是对反垄断监管的不断强化，推动着我国反垄断法大门向保护个人隐私领域敞开。习近平总书记在中央财经委员会第九次会议上强调：“我国平台经济发展正处在关键时期，要着眼长远、兼顾当前，补齐短板、强化弱项，营造创新环境，解决突出矛盾和问题，推动平台经济规范健康持续发展。”会议明确要求：“促进公平竞争，反对垄断，防止资本无序扩张。要加强规范和监管，维护公众利益和社会稳定，形成治理合力。”同时，我国“十四五规划”也强调“依法依规加强互联网平台经济监管，明确平台企业定位和监管规则，完善垄断认定法律规范，打击垄断和不正当竞争行为”。此外，《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》也提到：“加强和改进反垄断和反不正当竞争执法，加大执法力度，提高违法成本。”

基于此，相关制度可进行如下完善：首先，明确反垄断法可应用于保护个人隐私权。我国平台经济发展处在关键时期，当一些互联网巨头对个人隐私侵犯导致市场失灵，产生反竞争效果时，反垄断法的及时介入是“补齐短板、强化弱项”的有效途径，其不仅可强化对个人隐私的多维度保护，而且可通过对滥用市场支配地位的企业“扯扯袖子”“提提醒”，给众多互联网小公司带来良性竞争、成长的机会，有利于新竞争者进入市场，营造多边市场的和谐氛围。通过竞争力量的互动，可为平台经济带来更佳的经济资源分配、更低的价格、更高的质量和更大的物质进步，推动互联网企业更好地发展。

其次，阐明反垄断法保护个人隐私权的评估细节。反垄断法保护个人隐私权主要是通过证明具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位，从而对其进行处罚。其一，关于市场界定，应明确，尽管私人用户使用网络产品不需支付实际费用，但零价格的网络产品仍应被视为一种市场服务。其二，关于互联网企业市场支配地位的认定。除考量其在相关市场上基于用户的市场份额外，还应将直接网络效应、间接网络效应以及切换到另一个网络产品的“锁定效应”纳入。其三，关于互联网企业滥用市场支配地位的认定。除了传统的滥用市场支配地位行为外，还应承认隐私偏好也是竞争的一个非价格因素，互联网企业应给予用户充分的选择权，当互联网企业的服务条款、隐私协议或Cookie政策带有强制同意色彩时，构成滥用市场支配地位。此外，还应明确滥用市场支配地位行为包括在缺乏透明度的情况下提供误导性信息，互联网企业在处理数据时应保持公开透明。

最后，确定反垄断法保护个人隐私权的法律责任。应明确企业规范行为的责任义务，如要求企业修改服务条款和隐私政策，为不同隐私偏好的用户提供不同选择。在用户注册或使用某一企业互联网平台时，禁止企业在其服务条款和隐私政策只设置“同意”选项强制用户授权，应增设“跳过”或“拒绝”选项供用户选择，用户未选“同意”时仍可使用其基础功能。此外，在访问企业网站提示Cookie政策时，网站应给予“同意”“仅技术需要”和“拒绝”的选项，用户选择“拒绝”仍可继续访问，或在访问企业网站提示Cookie政策时，将Cookie默认设置为“拒绝”，由用户自行选择。

（作者为湖南大学法学院博士研究生）

【参考文献】

①Pascale Chapdelaine. Algorithmic Personalized Pricing. 17 NYU Journal of Law & Business, 2020.

②Gregory Day, Abbey Stemler. Infracompetitive Privacy. Iowa Law Review, Volume 107, 2019.

③Erika M. Douglas. The New Antitrust/Data Privacy Law Interface. 647 The Yale Law Journal Forum, 2021.

④Filippo Lancieri. Digital Protectionism? Antitrust, Data Protection, and the EU/US Transatlantic Rift. Journal of Antitrust Enforcement, Volume 7, 2018.