美国反垄断的制度演进及实际效果

【中图分类号】D912.29 【文献标识码】A

市场经济在自发式发展过程中，最大的挑战来自于市场垄断。①19世纪末至20世纪前半叶，由于生产社会化伴随着生产集中和资本集中，西方国家市场垄断日益严重，产生经济危机，并引发严重社会问题乃至政治危机，这些国家纷纷制定反垄断法以规制垄断，维护市场自由公平竞争。其中美国最为典型。

美国反垄断坚持渐进立法，力求建立完备的反垄断法律体系

美国南北战争前后发生的产业革命以及战后快速的工业化和生产集中化，促使托拉斯等垄断组织迅速发展并肆意破坏自由公平竞争，攫取垄断利润，引起严重的经济危机和加剧社会矛盾，全美掀起了反托拉斯即反垄断运动，立法机关率先采取行动规制垄断。②在制定法上，美国国会于1890年率先通过《保护贸易及商业免受非法限制及垄断法》，即《谢尔曼法》，对共谋限制州际和外国间贸易或商业的做法认定为非法，该法揭开了美国反托拉斯法的立法序幕，还是美国历史上第一个授权联邦政府控制、干预经济的法案。该法共八条，条文简约、规定简单、措辞含混和笼统，但在世界反垄断法的立法史上具有开拓性的里程碑意义。1914年，美国国会颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，对《谢尔曼法》分别在实体法和程序法上予以补充。《克莱顿法》的重要性仅次于《谢尔曼法》，主要规定价格歧视、搭售和排他性交易合同、可能导致垄断的企业合并、普通董事在相互竞争的企业中交叉任职四种行为违法，并规定了著名的垄断受害方的三倍损害赔偿金制度③。1936年通过《罗宾逊-帕特曼法》规制价格歧视以修正《克莱顿法》。1950年颁布《塞勒-凯弗威尔法》，实质修改《克莱顿法》第7条，禁止一切减少竞争的合并。1962年美国国会通过《反托拉斯民事程序法》。1974年通过《反托拉斯诉讼程序和惩罚法》，1980年通过《反托拉斯诉讼程序改进法》。在经营者集中反垄断控制方面，美国联邦贸易委员会于1982年发布《横向合并指南》，美国司法部于1984年发布《非横向合并指南》，美国司法部和联邦贸易委员会于1992年联合发布《合并指南》，2010年美国司法部和联邦贸易委员会再次联合发布更新的《合并指南》，2020年美国司法部和联邦贸易委员会联合发布《纵向合并指南》以取代1984年的《非横向合并指南》。2023年7月，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了《合并指南》的征求意见稿，不再划分横向合并和纵向合并，而是根据竞争损害理论针对各种类型的经营者集中行为颁布统一的指南。

为了应对数字经济时代科技平台巨头日益严重的垄断问题，2021年2月，美国国会参议院反垄断委员会正式提出《竞争和反垄断执法改革法案》；2021年6月，美国众议院司法委员会审议并通过了包括《州反垄断执法场所法案》《终止平台垄断法》《选择与在线创新法》《平台竞争和机会法》《通过转换服务实现兼容和竞争法》及《收购兼并申请费现代化法》六项旨在加强反垄断执法和恢复在线竞争的反垄断相关法案，这被业界称之为美国数十年来对其反垄断法最全面和雄心勃勃的改革计划。

在制定法之外，作为判例法国家，美国大量的反垄断法律制度、因时（事）而异的竞争政策、本身违法原则和合理分析原则的分野、结构主义向行为主义的演进，均体现在卷帙浩繁的司法判例当中。美国法院尤其联邦最高法院的判例是美国反垄断法的“活法”和法律实施的“晴雨表”。对美国反垄断法律制度进行考察，需要重视美国历史上一个个里程碑式的反托拉斯案例，它们对后面的案件往往影响重大。自1890年《谢尔曼法》实施以来，美国反垄断法一直处于不断发展变化之中。经过一百三十多年的发展，它不仅在立法体系上十分完备，内容上也变得非常庞杂。观察美国反垄断法，需要了解每项法律和判例产生的背景及其实际运用，需要认识到美国民主党共和党两党历届政府所采取的不同经济政策以及某项重大经济理论的出台，对国会立法和法院司法所产生的重大影响。

美国反垄断法实施方式多元，作用显著

在法律实施方面，美国既有复杂的行政执法的公共实施，又有强大的法院诉讼的私人实施。总体而言，在美国反垄断法一百三十多年的历史中，美国国会为法律实施规定了非常宽泛的实现方式，主要包括联邦实施、私人实施和州政府实施三个途径。④联邦实施机构分别是司法部反垄断局和联邦贸易委员会。司法部反垄断局由总统任命的助理总检察长领导，负责对国内市场中可能违反《谢尔曼法》《罗宾逊-帕特曼法》《克莱顿法》的行为展开调查并提起诉讼，其职责具体体现在：第一，在调查方面，美国国会赋予了司法部强大的调查权限，以便于司法部提起诉讼，有权发布民事调查令要求被告提供相关文件、回答质询；第二，司法部反垄断局在联邦地区法院提起民事禁令诉讼，或者以私人原告身份代表联邦政府提起诉讼要求三倍损害赔偿；第三，司法部对横向固定价格行为、划分市场行为等严重破坏市场竞争行为适用本身违法原则提起刑事诉讼；第四，司法部通过发布企业合并指南等“软法”来实现制定竞争政策的功能；第五，司法部与联邦贸易委员会共同负责对全国的企业合并进行事前审查。第二个联邦实施机构联邦贸易委员会是一个独立机构，虽然它不具备反垄断刑事起诉权，但在其他方面享有与司法部反垄断局相似的权力，另外还拥有特别调查权，如非诉调查权、强制要求企业提供信息，以及在联邦法院获得禁令以追缴垄断者违法所得分发给受害者。在联邦实施之外，三倍赔偿原则激励下的私人提起诉讼即私人实施既普遍又管用，《谢尔曼法》早在1890年就允许遭受垄断行为损害的个体消费者起诉要求三倍损害赔偿，历史证明这种激励机制行之有效。州政府在反垄断法实施中发挥的作用不容小觑，它们不仅成为经常提起诉讼的当事人，而且还组成“全国总检察长协会”，经常发布示范实施指南，指南虽然不具有约束力，但影响力相当大。

由于美国在19世纪末20世纪初高举反垄断大旗，与此同时美国成为全球最大经济体并长期维持自由市场经济体制，及其所处的国际地位，美国反托拉斯法即反垄断法无论是立法还是法律实施都对世界其他国家和地区产生了较大影响。

美国反垄断的实际效果

消除垄断威胁。在美国反垄断法立法之前和实施之初的19世纪末20世纪初，美国工业革命使得生产集中与财富集中之间、限制竞争与经济机会分配不均之间的矛盾达到了顶峰，这使得要求国家通过保护自由公平竞争的机会实现经济分权的呼声也日益高涨，越来越多的自由主义信奉者和社会公众寄希望于强有力的联邦政府采取反垄断政策以对抗大企业，在这个历史背景下通过的《谢尔曼法》开篇就强调，任何人都不得通过合同、联合或共谋来限制贸易。通过不断与时俱进的立法以及不断调整的法律实施，总体上有效控制了共谋、市场势力滥用、大企业并购等对市场竞争产生严重影响的垄断行为，维护了美国自由经济体制，一定程度上也保护了消费者利益。这使得美国市场机制的自我修复能力和创新活力始终得以维持，在早期及时维护了工业革命的发展成果，后来为20世纪美国经济总体上保持持续增长并长期维持世界第一大经济体的地位奠定了制度基础。

维护经济民主。反垄断法的法律目的具有多元性，一般包括经济目的、社会目的和政治目的。反垄断法的经济目的主要表现在促进生产要素自由流动和公平使用，优化资源配置提高经济效率，促进贸易自由化，保障经济健康持续发展。反垄断法的社会目的主要是对消费者利益和中小企业公平竞争权的保护，包括消费者免受市场势力的剥削、保护中小企业的机会和利益、保护经济民主的价值和原则、保护公共利益、确保市场主体权利平等和机会公平。反垄断法也具有很强的政治目的，正如美国《谢尔曼法》主要发起人谢尔曼参议员在为推动法案通过所做的演讲中宣称的，“美国人不能忍受政治专制，也不能允许由于经济集中带来的经济专制”，揭示了该法制定的前提；美国前总统富兰克林·罗斯福曾警告说，如果人们容忍私人力量的增强，并使其比他们的民主国家本身还要强大，那么，民主自由就会受到威胁；美国前总统特朗普在任职后期也曾多次指责美国数字平台巨头妨碍或威胁民主，故而明显加大了对这些新世纪市场巨头的反垄断监管力度。

保护消费者利益。保护消费者利益是美国反垄断法的主要目的和功能之一。垄断的目的和结果，都在于限制甚至消除竞争，垄断者实现了垄断利益，而广大消费者失去了消费选择。在垄断条件下，经营者不需要技术创新，甚至不需要提高产品和服务的质量，就能获得可观的垄断利润，而消费者只能无奈地接受。从宏观意义上讲，没有比垄断更能损害消费者权益的了。尽管美国反垄断法也保护受垄断行为伤害的经营者的竞争利益和市场参与机会，但其主旨却在于维护市场竞争机制和保护消费者利益，而不只局限于保护竞争者。

美国反垄断的历史教训

经济学对反垄断的过度影响。美国反垄断法的历史与经济学不同流派的联系非常紧密。事实上，在反垄断领域，在界定相关市场、测量市场势力、评估进入障碍、研究定价类型、分析竞争效果、量化竞争损害和确定赔偿数额等方面，利用经济学知识和经济分析方法展开定量分析以辅助反垄断法的定性分析，确有必要及优势。从古典经济学的自由放任理论到新古典经济学的完全竞争理论、哈佛学派的“市场结构—市场行为—市场绩效”（SCP）分析框架、以价格理论为基础的芝加哥学派，再到以博弈论为基础的后芝加哥学派的演化，⑤直到今天新布兰代斯理论的兴起，作为不同历史时期的经济学流派，对美国从反垄断立法到反垄断法实施都产生了越来越大的全方位影响。然而，经济学作为一门社会科学，从根本上无法与自然科学的精准性和逻辑性相提并论，其科学性的内在缺陷和不确定性的本质属性，与法律的恒定性、确定性乃至价值观要求之间天然存在抵牾。如果任由反垄断法成为“经济学帝国”的领地，反垄断法过于盲从和依赖经济学理论和经济分析，反而有损反垄断法作为法律的稳定性与权威，可能将使反垄断法陷入尴尬境地。

多元执法的冲突。美国反垄断法实施方式非常多元，这一事实本身在美国长期引起相当多的批评和争议。执法冲突主要发生在两大联邦公共实施机构司法部和联邦贸易委员会之间，除了联邦贸易委员会不负责反垄断法的刑事实施外，其余广泛的执法领域二者几乎都存在重叠与交叉，问题主要体现为两个方面：一是对关键领域和重大案件执法权的争夺，由于法律只是规定了重叠管辖或者联合执法，但并未明确界分执法领域和进行管辖权限划分，例如，在企业合并审查方面，二者都有权依据《克莱顿法》和《哈特-斯科特-罗迪诺法》对企业合并进行前置审查，至于具体由哪家机构负责，则需要由两家机构在9个工作日内协商决定，这就使得对重大案件执法权的争夺在所难免并时有发生；二是执法理念不同必然导致相同或相似的个案执法结果不同，甚至产生竞争政策冲突问题，使得企业无所适从，降低了市场预期，推高了执法监管成本，也损害了法律的确定性和执法权威。

域外适用扩张带来的国际冲突。在缺少统一国际竞争政策的背景下，全球经济一体化导致一国国内的反竞争商业行为可能损害到其他国家的竞争秩序，美国以此为起点和理由，突破属地原则和属人原则的限制，将反垄断法的域外适用作为单边主义的路径选择，扩大了美国反垄断法的管辖领域，随着国际礼让原则的逐渐式微，域外适用遭到很多国家和地区的抗议和抵制，进而纷纷效仿，域外适用滥用所带来的负面影响越来越显著。1977年美国司法部发布的《反托拉斯国际实施指南》及其美国泰博兰公司案确立的国际礼让原则，强调利用平衡国家利益的分析方法，应当注意避免因域外适用对外国国家主权利益造成不必要的损害，这种自我限制在一定程度上缓和了反垄断案件管辖权的国际冲突。遗憾的是，该原则在1993年哈特福德火灾保险公司案的判决中被极大地限制。但是，2021年8月10日，美国联邦第二巡回上诉法院以违反国际礼让原则为由，撤销了纽约东区法院2013年作出的责令中国河北维尔康制药有限公司及其母公司华北制药集团有限责任公司对原告三倍损失赔偿1.53亿美元的判决，又让世人看到了该原则的回归与转机。正反事实证明，单边主义在国际上不受欢迎，并且很难行得通。

另外，美国共和党更相信竞争性的自由创业体系，在反垄断方面对大企业要宽容一些，对提起反垄断诉讼更谨慎；美国民主党则主张不能单靠自由创业，经济必须受到联邦政府更多的控制，在反垄断方面民主党比共和党更激进。美国民主党和共和党两党轮流执政，因奉行不同的反托拉斯理念和采取不同的竞争政策，对反垄断的连贯性和一致性具有明显的破坏性干扰，可以说，两党政治加剧了反垄断法的不确定性。例如，20世纪初共和党执政时期对硅谷数字科技巨头的反垄断妥协，与当前美国苹果、脸书、谷歌、亚马逊等数字平台巨头垄断问题存在紧密的内在关联。

美国反垄断的启示

持续加强与优化反垄断。一方面，我国需要确立反垄断法的“经济宪法”地位。反垄断法在美国被称为“企业自由的大宪章”，在国际上被誉为“经济宪法”，即在市场经济领域反垄断法具有像基石一般的地位和作用，也就是说，反垄断法是维护经济民主和经济自由的基本法，担负着反经济专制（即垄断）和反限制自由竞争的重要使命。美国联邦最高法院在1972年的一项判决中指出：“反托拉斯法……是自由企业的大宪章。它们对维护经济自由和我们的企业制度的重要性，就像《权利法案》对于保护我们的基本权利的重要性那样。”⑥此后，美国联邦最高法院常在判决中将《谢尔曼法》代称为“经济自由的宪法”。美国将反垄断法视为“经济宪法”的观点在第二次世界大战后被日本、欧盟等世界上许多国家和地区所认同和接受。市场经济根基于个人自由与企业自由，市场经济的基本表征就是自由的、独立的市场主体在市场中自由竞争自主经营，市场经济运行的基本机制是竞争机制。企业自由和经营自主直接表现为市场主体的竞争自由，没有竞争自由，竞争机制就无法存在和发挥作用。反垄断法以促进实现自由竞争和维护公平竞争进而确保竞争机制正常运行为目标，因此，反垄断法的“经济宪法”地位是由竞争自由和竞争机制在市场经济中的根本性地位和作用决定的。另一方面，我国需要持续完善反垄断法律制度，加强和改进反垄断法实施。美国完备的反垄断法律体系和有效的法律实施历经逾一个世纪的发展和积淀，而我国反垄断法从立法到实施时间较短，需要与时俱进加快立法完善步伐，2022年6月《中华人民共和国反垄断法》完成了首修，当下继续完善立法的路径有两条：一是进一步制定完善反垄断法的配套规定如《公平竞争审查条例》，二是继续健全数字领域反垄断规则。同时，也是同等重要的，需要加强和改进法律实施，也是两条路径并举：一是赋能行政执法加强并改进反垄断监管，二是大力培育和推进反垄断私人诉讼，营造全民关注和参与反垄断的良好法治氛围。

大力推进私人实施。美国两大联邦公共实施机构的冲突为我们提供了一个反面经验，我国2018年新组建的国家市场监督管理总局统一了反垄断执法权，代表了正确的发展方向，建立了统一、权威、专业、有效的执法机构。2021年11月，国家反垄断局的成立，体现了国家对反垄断体制机制的进一步完善。美国最有特色的反垄断私人实施机制，允许受到违法垄断行为损害的私人提起诉讼，获得三倍损害赔偿，以鼓励私人扮演“私人总检察长”的角色，超过一个世纪的实践证明，这种激励机制对于有效实施反垄断法贡献巨大，值得借鉴。新修订的《中华人民共和国反垄断法》第60条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，从法律上明确了受到垄断行为侵害的主体不受反垄断行政执法的影响，有权提起民事诉讼，启动反垄断法的私人执行。2012年年初，我国最高人民法院发布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，因为规定抽象，没有明确适用范围，也没有对垄断民事纠纷进行明确的界定，尤其在举证责任分配上遵循传统民事纠纷的“谁主张谁举证”原则，原告举证责任过重打消了原告提起诉讼进行私人实施的信心和积极性，该规定实施至今近11年，反垄断民事诉讼屈指可数，且大多数以原告败诉告终，说明我国反垄断私人诉讼几乎处于休眠状态，亟待激活。我国实行行政主导的公共实施模式，反垄断法私人实施的发展空间被抑制，反垄断成本高但效果可能不完全令人满意，且公共执行与私人实施协调机制还不够健全。我国可以借鉴美国甚至欧盟经验，建立人民法院和反垄断执法机构之间关于信息共享、证据确认在内的协调和衔接机制，在反垄断民事诉讼案件中推动人民法院与行政执法机构在管辖权、证据和关键信息等方面做到有机协调，实现公共执行与私人实施“1＋1>2”的实施效果，形成强大的反垄断实施合力。

注重竞争倡导。美国联邦反托拉斯机构长期以来积极开展卓有成效的竞争倡导工作，致力于培育竞争文化，实现竞争合规，将公平竞争的种子播种在社会公众的价值观念和市场主体的经营理念之中，减少垄断现象，抵制和对抗垄断行为，降低执法和监管成本，事半功倍，值得我国借鉴。

加强国际合作。美国反托拉斯政策中的单边主义做法引起国际上的广泛抵制和反制，长远看也让美国反受其害。我国需要反其道而行之，加强反垄断国际合作，积极参与竞争政策和竞争规则国际协作，及时推出竞争中立中国方案，加大制度型开放力度，加强反垄断法实施协调工作。这样有利于我国企业“走出去”和“一带一路”倡议顺利推进，有利于在国际经贸规则重构尤其是世界贸易组织（WTO）改革和加入多边贸易协定谈判中掌握话语权，发出中国声音、提出中国方案、贡献中国智慧，维护国家利益。

对数字平台反垄断需要贯彻积极的包容审慎监管原则。随着数字经济向纵深发展，21世纪以来世界范围内出现了数字平台垄断问题。相比传统业态，数字经济往往伴随着巨大不确定性，企业不知道新业态会如何演变，社会无法预知新业态会产生什么影响，反垄断监管部门较难跟上新业态创新的步伐，难以把握平台发展规律和垄断行为新特征。我们认为，在平台反垄断方面，积极的包容审慎监管与平台的动态发展相匹配，包容性监管强调为新业态发展创造宽松的创新环境；审慎监管保障新业态不突破法律底线；积极监管追求实现监管良好的实际效果。⑦总之，积极的包容审慎监管能够体现现代监管的谦抑性理念，有利于尊重市场规律，为数字经济设计更为灵活、更符合其发展特点的竞争规则和分析框架，促进和规范平台创新驱动发展。

(作者为武汉大学法学院教授，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任，中国商业法研究会副会长）

【注：本文系国家社科基金重点项目“现代市场体系建设的竞争法问题研究”（项目编号：19AFX019）的成果】

【注释】

①孙晋：《公平竞争原则与政府规制变革》，《中国法学》，2021年第3期，第188-190页。

②[美]查里斯·R．吉斯特著、傅浩等译：《美国垄断史——帝国的缔造者和他们的敌人》，北京：经济科学出版社，2004年，第16-19页。

③[美]基斯·N．希尔顿著、赵玲译：《反垄断法：经济学原理和普通法演进》，北京：北京大学出版社，2009年，第24-25页。

④[美]克里斯托弗·L．萨格尔斯著、谭袁译：《反托拉斯法：案例与解析》，北京：商务印书馆，2021年，第394-399页。

⑤李胜利：《美国联邦反托拉斯法百年：历史经验与世界性影响》，北京：法律出版社，2015年，第129-132页。

⑥United States v. Topco Associations. Inc. , 405 U.S. 596, 610 (1972).

⑦孙晋：《数字平台的反垄断监管》，《中国社会科学》，2021年第5期，第123页。