论中国共产党党内法规的性质与作用（3）

这一质疑涉及什么是“法规特征”的问题。文章作者并没有指出“法规”或“法”有什么特征，如果党内条例不符合其所指出的特征，故可以认为党内条例不是“法规”或“法”。文章作者只是提出党内条例是一种文件——“带有规章制度性质的文件”，所以其不是“法规”或“法”。这种推理当然不能成立：虽然不是所有的文件都是“法规”或“法”，但“法规”或“法”却都是一种文件——“规范性文件”。那么，具有什么样特征的文件或规范性文件才是“法规”或“法”呢？英国著名法理学家哈特认为，“什么是法”的问题并不像“什么是化学现象”、“什么是医疗”的问题有那么明确和唯一的答案。探究“法”的概念和法的特征离不开“话域”(研究的时间、地点、目的和场合)。人们在不同的“话域”界定法的概念和描述法的特征往往是从不同的角度出发，从而不会有完全相同的结论。哈特曾就“什么是法律”所经常出现的三个争论点考察法的一般特征：法的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性；法律制度体现着特定的和基本的道德要求之宗旨，正义既是适合于法律的善，又是诸善中最具法律性质的善；法律制度总是由规则构成的，而可预测的后果是法律规则的重要特性。[26]

笔者曾经在一次关于软法问题的演讲中将法的一般特征归纳为三项：(一)法是人们的行为规则；(二)法是具有外在约束力的人们的行为规则；(三)法是由一定人类共同体制定、协商、认可的人们行为规则，法具有民主性、公开性、普遍性、规范性。如果按照这些一般特征，将“党内条例”称为“党内法规”，将党内法规归属于“法”显然不存在什么“不妥”的地方。当然，文章作者如果一定要将“法规”或“法”赋予“国家制定或认可，并由国家强制力保障实施”的特征——原苏联学者和我国传统法学教科书赋予“法规”或“法”的特征，那将“党内条例”称为“党内法规”和将党内法规归属于“法”当然是不妥的。

该文对“党内法规”提出的第三点质疑是：“党内法规”的提法不能严谨、准确地反映党与法的关系。该文作者认为《党章》明确规定的“党必须在宪法和法律的范围内活动”起码有两层含义：党既不能超越于宪法和法律之外成为“法外党”，搞党大于法，也不能将党与法混为一谈，以为党就是法，法就是党。但“党内法规”的提法很容易产生歧义，一方面将法的适应对象区分为“党内”与“党外”，被人误解为党内存在着法之外的一套“法规”，另一方面认为党与法就是一回事。这都与《党章》原则不相适应。

笔者认为，文章作者对“党必须在宪法和法律的范围内活动”原则两层含义的理解是正确的。但是，根据这两层含义的理解并不能得出“党内法规”提法就是错误的，赋予“党内法规”以“法”的性质就违反“党必须在宪法和法律的范围内活动”的原则的结论。首先，承认“党内法规”姓“法”，正是要以法规范各级党组织的行为和活动，以避免“党就是法，法就是党”的现象；其次，承认“党内法规”姓“法”，是以明确规定“党内法规”在法的位阶上低于宪法和法律为前提的。这就像承认国务院“行政法规”姓“法”是以明确规定“行政法规”在法的位阶上低于宪法和法律为前提一样。很显然，赋予国务院“行政法规”以“法”的性质，并不会导致国务院超越于宪法和法律之上。同样，赋予“党内法规”以“法”的性质也不会导致党超越于宪法和法律之上。此外，任何一个国家的法体系都是由不同类别、不同层级的法规范构成的，如议会制定的法律、政府发布的行政法规、法院作出的判例[27]、社会自治组织制定的自律规则，等等。没有人认为议会法律之外的法规范是“法外法”。而且，随着公民社会的形成和发展，人们越来越承认社会法和软法的“法”的性质和地位，认可社会法和软法是一国法律体系的重要的不可分割的组成部分，而不是法的异类。

四、保障党内法规“法”的性质的条件

作为党内规范性文件，即使是名称谓之“条例”的规范性文件，并非都姓“法”。党内规范性文件姓“法”是有条件而不是无条件的。

党内规范性文件姓“法”的首要条件自然是制定主体。只有法定主体——党的中央组织、中央纪律检查委员会、中央部门、中央军委总政治部，省级党委——制定的规范性文件才可能姓“法”。其他一般党组织和党的机关制定的规范性文件不能称为“党内法规”，从而并不姓“法”。

党内规范性文件制定主体是决定其是否姓“法”的首要条件，但却并非是唯一和最重要的条件。“法”的最重要条件应是反映相应共同体全体成员或最大多数成员的意志和利益。国家法(法律、法规、规章等)应反映一国全体国民或最大多数国民的意志和利益；社会法(规则、规章、规程、规定、章程、办法等)应反映相应社会共同体全体成员或最大多数成员的意志和利益；国际法(国际条约、公约、协议、章程等)应反映相应国际组织全体成员或最大多数成员的意志和利益。只反映共同体领导人、管理者或少数成员、个别集团、部分群体意志和利益的文件、命令、规章制度不姓“法”，至少不是现代意义的法。封建专制时代国王、皇帝发布的诏令、敕令虽然在形式上也是当时的“法”[28]，但那种“法”反映的只是封建统治者个人和其所代表的那个少数人构成的集团的意志和利益，从而与现代意义的法有本质的区别。

既然法之为“法”的最重要条件是反映相应共同体全体成员或最大多数成员的意志和利益，那么，党内法规姓“法”的最重要的条件自然就是其应能反映全党的意志、利益或者全党绝大多数党员的意志和利益。而且，因为中国共产党是直接执掌国家决策权力、行使对国家武装力量绝对领导和管理国家干部等国家公权力的执政党，其党内法规姓“法”，就不仅应能反映中国共产党全党的意志、利益或者中国共产党全党绝大多数党员的意志和利益，还必须同时反映全体人民或绝大多数人民的意志和利益。

充分反映党意、民意是党内法规姓“法”的最重要的条件，这一论点也许无须我们做太多论证即能证成。现在需要我们下大力进行研究和论证的是怎么保障我们的党内法规充分反映党意、民意。根据多年来党内决策民主化、法治化的经验，党内决策充分反映党意、民意最重要，最根本的保障是广大党员和人民群众对决策的参与程序。2011年7月31日，中共湖南省委发布的《法治湖南建设纲要》规定，“研究制定党委重大决策程序规定，(要)把调查研究、征求意见、法律咨询和集体讨论决定作为党委重大决策的必经程序。各级党委要按照集体领导、民主集中、个别酝酿、会议决定的原则决定重大事项。发挥全委会对重大问题的决策作用，推行和完善党委讨论决定重大问题……(的)票决制。对涉及经济社会发展全局的重大事项，要广泛征求意见，充分进行协商和协调，对专业性、技术性较强的重大事项，要认真进行专家论证、技术咨询、决策评估；对同群众利益密切相关的重大事项，要实行公示、听证制度，扩大人民群众的参与度”。[29]

党内党外广泛参与的民主程序是保证决策反映党意、民意的重要条件，自然也是党内法规姓“法”的基本条件。为此，应对原《党内法规制定程序暂行条例》进行修改，补充规定或进一步明确下述程序要求：其一，起草党内法规，应当通过座谈会、论证会、听证会，充分听取各级党组织和广大党员的意见，涉及国家公权力或公民、法人和其他组织权益的事项，还要通过相关途径和形式，包括平面媒体和互联网等形式，征集和听取广大社会公众的意见；其二，党内法规在起草阶段，应当深入调查研究，全面掌握实际情况，认真总结实践经验，尽可能使法规内容符合客观规律，反映民意；其三，党内法规草案涉及专门性问题，应听取专家学者意见，进行科学论证；其四，党内法规草案应根据制定主体的级别和内容的重要性，交付党的全国代表大会或党的全国代表会议、中央委员会全会或政治局会议、中央纪律检查委员会、省级党委全会等集体审议通过。党内法规不能不经党组织会议集体讨论审议而由相应党组织有关负责人径行签发。

保障党内法规姓“法”，使之构成一国法体系组成部分的另一条件是公开性、规范性和相对稳定性。党内法规的公开性包括党内法规制定程序的公开和制定后法规文本的公开。党内法规公开是党务公开的重要内容，而党务公开必然要求和必然导致党内法规公开。关于党务公开，湖南省委制定的《法治湖南建设纲要》曾提出明确要求：“除涉及党和国家秘密等依照规定不宜公开的以外，党内事务应当通过党内有关会议、文件、简报等方式及时向党员公开，涉及经济社会发展和公民、法人及其他组织权利义务的重大决策，应通过网站、报刊、电视等便于公众知晓的方式及时公开。除党组织主动公开的党务信息外，党员可以按规定向党的基层组织申请公开党内事务。建立健全党内情况通报和党内事务听证咨询制度，畅通党员意见表达渠道，提高党员对党内事务的参与度，保障党员民主权利。党委常委会和全委会可邀请党代表列席，讨论涉及公众利益，需要公民广泛知晓和参与事项的党委常委会议，可以公开举行，邀请党员、人大代表、政协委员或公民列席旁听。推进党委权力公开透明运行。适应民主法治建设的新要求，不断探索完善党务公开的内容、途径和形式，确保党委权力在阳光下运行”。[30]很显然，根据党务公开的原则，党内法规必须做到制定程序公开和制定后法规文本公开。事实上，《暂行条例》对党内法规制定程序公开和制定后法规文本的公开都已经做了初步的规定。例如，关于制定程序公开，《暂行条例》规定，“需经中央审议批准的党内法规草案拟定后，视其内容，或在一定范围内征求意见，或经中央同意后在全党范围内征求意见”。[31]关于制定后法规文本公开，《暂行条例》规定，“党内法规采用中共中央文件、中共中央办公厅文件、中央纪委文件、中央各部门文件的形式发布。有的党内法规公开发布”。[32]当然，《暂行条例》规定的公开还不够，还有待进一步强化。例如，关于制定程序公开，可规定举行公开的座谈会、论证会、听证会公开征求和听取对草案的意见，某些重要党内法规的草案还应通过报刊或互联网公开发布和征求社会公众的意见。关于制定后法规文本公开，可规定除涉及党和国家秘密的事项，党内法规一律公开发布。

党内法规的规范性除了指其外在形式，如名称、体系、结构、用语等，应符合法的规范要求外，还应包括法规内容和制定程序的规范。[33]为此，党内法规制定机关均应建立专门的法规草拟、草案审查、审核工作机构。党内法规在提交制定机关审议通过前，工作机构应就法规草案的规范性问题进行审查、审核，包括：其一，审查草案内容是否同宪法、法律相抵触；其二，审查草案内容是否同党章和其他上位党内法规相抵触；其三，审查草案内容是否与同位党内法规对同一事项的规定相冲突；其四，审查法规起草过程中是否就涉及的重大问题与相关部门、组织协商；其五，审查制定机关是否享有相应法规制定权限，立项和起草是否遵循了规定的民主参与、科学论证和其他法定程序；其六，审查法规名称、体系、结构、用语等是否符合法的规范性要求。党内法规只有在内容和形式上均符合法的规范性要求，才能与党内法规的法性质相适应。

党内法规的相对稳定性是指党内法规一经制定发布，其规定不得随意和频繁变更。党内法规随意和频繁变更包括两种情况：一是随意撤销、废止或频繁修改相应法规；二是虽不撤销、废止和修改相应法规，但以其他党内法规或政策性文件的新规定使相应法规的规定实际废止或变更。这两种情况都可能使党内法规失去“法”的特性。法与一般政策性文件的重要区别之一就是其相对稳定性，通过相对稳定性使法的调整对象对未来有合理的预期，对公权力的行使形成信赖。当然，相对稳定性因为其“相对”，也给党内法规根据社会客观情况的变化进行必要的立、改、废留下了空间和余地。不过，社会客观情况是不断发展变化的，每年每月每日都在变化，党内法规不能和不应频繁修改、变化。这就一方面要求党内法规的制定者要有必要的前瞻性，对法规涉及的问题应在起草过程中进行认真的调查研究、深入的科学论证，保证法规的内容能有较长时间的适应性；另一方面要求法规制定者和法规执行者充分发挥法规解释的功能和作用，因为任何形式的法的条文，特别是法的目的、原则条款，大多有一定的弹性空间，法规制定者和法规执行者面对发展变化的世界，通常可通过法规解释挖掘法的规定的内涵，使相应规定能最大限度地适应现实的需要。任何法律法规，包括党内法规，都应该在穷尽了法解释途径(文义解释、目的解释、立法史解释、填补漏洞解释等)尚不能适应客观现实情况变化的需要。以后，再考虑做修改和废止的选择。如果党内法规过分频繁地立、改、废，就会丧失法的基本特性而难以再将之归入“法”的范畴了。

党内法规姓“法”除了上述保障以外，还有一个重要保障，那就是应将党内法规纳入国家统一的违宪、违法审查机制。《立法法》规定，法定国家机关认为法规——包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例(如果党内法规姓“法”，自然就也应包括党内法规)——同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查的要求，由常委会工作机构分送有关专门委员会进行审查，提出意见。其他国家机关和社会团体、企事业组织及公民认为上述法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查的建议，由常委会下作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查，提出意见。全国人大专门委员会在审查中认为上述法规同宪法或法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应限期反馈。法律委和有关专门委员会认为上述法规同宪法或法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。[34]毫无疑问，要保障我国法制的统一，将我国建设成名副其实的社会主义法治国家，必须将党内法规纳入上述国家统一的违宪、违法审查机制。

五、党内法规在公共治理和社会管理创新中的作用

在当下中国经济、政治和社会转型的重要时期，特别是在公权力运作由过去的单纯国家管理向公众广泛参与的公共治理和社会管理创新的特殊历史条件下，党内法规具有特殊的重要作用。这种特殊重要作用主要表现在以下三个方面：

其一，保障和规范各级党委和党组织在宪法和法律范围内领导公共治理和社会管理创新。《中国共产党章程》规定，“党必须在宪法和法律的范围内活动”。[35]从而，党对公共治理和社会管理创新的领导以及党的整个领导都必须在宪法和法律的范围内进行。但是宪法和法律对党的领导的规定是非常原则性的，要保证党的领导依宪和依法进行，就必须通过党内法规将宪法和法律的原则性规定具体化，使各级党委和党的组织的活动有法可依。例如，前面提到的《党政领导干部选拔任用工作条例》、《关于领导干部报告个人有关事项的规定》、《关于引咎辞职干部两年内不得提拔的规定》、《关于健全和完善村务公开和民主管理制度的意见》、《关于实行党政领导干部问责制的暂行规定》、《国有企业领导人员廉洁从业的若干规定》、《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》、《公务员调任规定(试行)》、《关于因公出国人员审查的规定》等都是这样的党内法规。现在的问题是，有关党的领导的权限、方式、程序的党内法规还很不完善；已经制定和发布的党内法规在一些地方和部门的党组织活动中还得不到有效执行，已经建立的监督和问责机制尚未有效运作，从而使得一些地方和部门的公共治理和社会管理创新脱离了法的规范和制约，变成了恣意胡为和滥用权力。因此，有必要加强这方面的党内法规建设，并健全完善相关的执行、监督、问责机制，以保障其有效运作和真正发挥作用。

其二，调整和规范党的中央与地方组织之间以及党的中央各种机关之间、党的地方组织的各类机关之间的各种横向与纵向关系，调整和规范党的组织与各种国家机关、社会团体之间的各种横向与纵向关系，并使这些关系法治化、规范化，逐步纳入到现代民主和法治的轨道。我国在计划经济时代，党和国家机关的运作主要依领导人的意旨、命令、指示进行，没有建立法治化、规范化的机制。改革开放以后，邓小平同志提出，为了适应社会主义现代化建设的需要，为了适应党和国家政治生活民主化的需要，为了兴利除弊，需要改革党和国家的领导制度以及其他制度。领导制度、组织制度问题是更带有根本性、全局性、稳定性和长期性的问题。[36]在小平同志及其中央第二代领导集体和其后第三、第四代中央领导集体的推动下，党和国家的领导制度、组织制度(如小平同志在《党和国家的领导制度的改革》一文中提到的党和国家领导人交接班制度[37]逐步得以建立和明确化。但是这些制度和关系目前有许多尚未以党内法规的形式确立，没有法治化和规范化。为了保证这些制度和关系能够在不断改进和完善的基础上延续，避免人亡政息，解决小平同志提出的稳定性和长期性的问题，有必要加强这方面的党内法规建设。当然，这方面的党内法规建设要与国家立法、国家法制建设联系和衔接起来，因为这里涉及的是不是纯党务问题，而是党务和政务的交叉问题。

其三，保障和促进各级党的领导干部运用法治思维和法律手段治党治国理政。国务院2010年发布《关于加强法治政府建设的意见》，要求行政机关工作人员特别是领导干部要“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”。[38]所谓“法治思维”，是指执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。[39]所谓“法律手段”是指执政者通过制定、执行法律、法规、规章，运用法律创制的制度、机制、设施、程序处理各种经济、社会问题、解决各种社会矛盾、争议，促进经济、社会发展的措施、方式、方法。[40]广泛而言，法律手段包括立法(广义的立法包括制定法律、法规、规章，也包括制定规范性文件和软法，如党内法规)、执法(包括执行、实施法律、法规、规章)、司法(包括民事、刑事、行政诉讼和司法执行)，也包括对法律所创制的制度(如政府信息公开制度、行政许可制度、行政处罚和行政强制制度、行政复议和仲裁制度)、机制(如市场机制、监管机制、监督机制、解纷机制)、设施(如行政裁判所、人民调解中心、法庭)、程序(如行政程序、ADR程序)的运用、适用。“法律手段”有时是相对“经济手段”和“行政手段”而言[41]，有时是相对“人治手段”而言[42]。

在当前推进公共治理和社会管理创新的形势下，怎么保障、促进我们的各级领导干部切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的自觉性和能力，一个重要途径就是加强党内法规建设，通过党内法规，鼓励和激励各级党的领导干部运用法治思维和法律手段治党治国理政，建立监督问责机制，制约个别或少数党的领导干部违法和滥用权力的行为，以保障建设法治国家目标的实现。最近，湖南省委发布《法治湖南建设纲要》[43]，即是运用地方性党内法规保障和促进地方各级党的领导干部运用法治思维和法律手段治党治国理政的一个很好的范例，湖南的经验完全具有在全国推广的价值。

注释：

[1]该《暂行条例》第二条规定：“党内法规是党的中央组织、中央各部门、中央军委总政治部和各省、自治区、直辖市党委制定的用以规范党组织的工作、活动和党员的行为的党内各类规章制度的总称。”