金融检察构筑资本市场法治盾牌

图为研讨会现场

在金融市场，内幕交易、非法集资、集资诈骗、信用卡诈骗等犯罪活动常见多发。近日，以“金融检察与资本市场”为主题的中国检察学研究会金融检察专业委员会2013年年会暨“第三届金融检察论坛”在江苏省南京市召开，来自检察机关、金融监管机构、高校科研院所的与会代表近80人，就内幕交易治理、金融检察与资本市场的法律规制等问题进行了深入交流。

内幕交易:淡化处理抑或零容忍

2013年8月16日11点05分，光大证券“乌龙指”事件导致股市异动。8月30日，证监会公告，认定光大证券16日午后时段交易为内幕交易，除罚没非法所得外，还发出了5亿2千3百28万元的罚单，并对相关责任人给予警告、罚款并终身证券期货市场禁入的处罚。

围绕该事件的讨论远未休止，广大中小股民的权益能否得到保护?对行为人的处罚是否合理?该行为是否已经涉嫌刑事犯罪?这些问题都始于对光大证券构成内幕交易行为的定性。本次研讨会的第一个议题，就围绕如何对内幕交易行为进行法律规制展开。

——数额标准问题。2012年3月，“两高”出台了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《司法解释》)，其中第6条将内幕交易情节严重构成犯罪的数额标准规定为，证券交易额50万元以上、期货交易占用保证金数额30万元以上、获利或者避免损失15万元以上。与会专家认为，这样的数额标准“严重偏离我国证券期货交易实践”。《司法解释》实施以来，一些超过此数额的内幕交易行为，也仅受到行政处罚，而未被移交、进入刑事追诉程序。对此，江苏省检察院法律政策研究室副主任桂万先认为，应重新考量数额标准以适应司法实践，并严格执行。

——认识偏差问题。有些学者认为，内幕交易是“没有受害人”、“没有损害结果”的犯罪，对于内幕交易的处理应当侧重行政处理与民事赔偿。上海市公安局经济犯罪侦查总队一支队政委、全国特约经侦研究员任志强认为，对内幕交易处理的认识偏差，是目前我国内幕交易行为刑法规制中存在的一个主要问题。他认为，内幕交易行为本身侵犯的法益不言而喻，即侵犯了广大投资者的合法财产利益与金融管理秩序，破坏了资本市场的两大基石:信息机制和信任机制，所以对内幕交易的打击必须“零容忍”。当然，他认为“零容忍”仅表明立场和态度，对所有内幕交易行为进行刑法上的苛责和严罚并不符合实际，而且司法实践中往往会遇到刑事法律难以界定或者事实存疑等情况。

法律规制:如何界定金融市场创新尺度

上海交通大学刑事法研究所所长张绍谦认为，对于金融领域的刑事犯罪，要坚定零容忍的立场介入进行严厉打击，但是如何介入、介入的深度，需要进一步探讨。

刑法以何种尺度保护金融市场为宜?成为与会专家争议的话题。

创新是金融市场的生命力，没有创新就没有发展。对于金融领域的创新行为，如阿里巴巴以“众筹模式”开展的融资行为，其模式无疑类似于股票发行，是否涉嫌非法集资?刑法是否要予以规制?

南京师范大学法学院教授蔡道通认为，对于金融领域的民商事行为，刑法要保持谦抑性。首先，不能用传统的刑事司法理念看待金融领域的行为。其次，对于民商事行为，更多需要保护效益。再次，对于金融领域的相关行为，重刑主义应该被摒弃，完善的社会管理手段要比刑罚的手段更有效。

如何有效地进行金融监管?金融市场上，市场个体的失败行为会成为毒瘤，很可能短时间就造成金融风险和不可想象的社会后果。美国次贷危机的发生，足以加深人们对个体事件引发灾难的金融系统性风险的认识。复旦大学法学院副教授白江认为，为了强化我国应对金融系统性风险的能力，必须采纳新的宏观审慎监管模式，进行必要的法律制度的设计。其一，要建立资本要求、杠杆率要求、流动性要求、对金融集团内部关联交易的控制、独立的金融稳定监管委员会制度等事前法律制度;其二，要构建金融破产和金融救助等事后补救制度。

对金融市场系统性风险控制还有很多值得探索的地方。同济大学法学院教授金泽刚认为，目前我国事后补救制度还处于探索阶段。如几年前南方证券破产事件，仅以行政接管的方式来处理，追责机制并未建立起来。他认为，在打击金融领域犯罪、强化和完善金融监管方面，检察机关可以有更多的作为空间。

行刑衔接:完善证券案件的证据转化与证明标准

以刑法规制金融犯罪，一个主要问题是“行刑衔接”问题。实践中，我国证券市场行政执法与刑事司法的衔接并不顺畅，“以罚代刑”的现象较为突出。

深证证券交易所研究所副所长蔡奕说，从一组数据可以大略反应现状:美国从2009年到2011年，新增金融刑事案件的调查每年达到900余起，金融危机之后结案的高峰年2011年的结案数达到1846件。而我国所有金融案件加起来，每年新增案件在200件左右，其中行政处罚50件左右，刑事案件平均20多件。造成这种现象原因是多方面的，与会专家认为主要包括以下几个方面:

其一，证明标准差异问题。证监会行政处罚委员会从2007年开始就明确适用“清楚而有说服力”的证明标准，并在诉讼中可适用部分举证责任倒置原则。但在刑事诉讼中，证明标准是“排除合理怀疑”，检察机关承担全部的举证责任，使得一些情况下，即使有些证券类违法案件可以由监管机构进行行政处罚，但由于证据不足、事实不清，不符合刑事证明标准，无法追究刑事责任。

其二，证据转化问题。证券犯罪本身取证十分困难，证据留存不易。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证等可以在刑事诉讼中直接作为证据适用，但证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等证据能否转化没有明确的法律依据。

其三，专业隔阻问题。隔行如隔山，由于行政执法人员与公安人员对金融专业知识的不同认知，一定程度上影响了案件的移转。

其四，“一事不二罚”原则适用存疑难。行政处罚可以先行独立认定，但涉嫌刑事犯罪并对该行为移送司法机关后，行政机关不再另行处理。这涉及先“行”或先“刑”的问题。

其五，刑事司法举报渠道不畅通。针对证明标准问题，蔡奕建议，可以降低证券类刑事犯罪的举证和证明要求。借鉴发达国家的经验，在特殊的金融犯罪案件中，以推定方式转移检察机关指控特殊证券犯罪的部分责任。

华东政法大学教授程金华提出，举证责任倒置会带来刑事诉讼结构均衡被破坏的担忧，基于金融犯罪的特殊性，证据制度若打开口子，司法实践中怎么缝合才能防止公权力滥用?

上海金融学院政法学院院长薄海豹认为，行政案件和刑事案件的证明标准应该有差异，不过从理论上讲，我国民事、行政、刑事案件的证明标准的区分还是略显简单了。英国的证明标准体系中，九种类别体系的区分，对我国解决这一难题有借鉴作用。

关于证据转化问题，上海市松江区检察院检察长杨玉俊、检察员张庆立认为，对程序合法的鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等证据，无需转化可以直接作为刑事证据使用。对证人证言、当事人陈述需要重新收集，并且可以商请证监部门派员作为专家辅助人出庭作证，从而解决专业隔阻等问题。

对于先“行”或先“刑”的问题，大多数与会专家认为，行政责任与刑事责任相互独立，并不违反“一事不二罚”原则。加强内幕交易行为办案的行刑衔接是共同的需要，应逐步拓展行政、刑事职能部门之间的协助职能，并建立信息共享及工作交流机制。

在完善监督方面，与会专家认为，要确保资本市场行刑衔接机制发挥实效，必须进一步强化监督尤其是检察监督，要增加检察机关对证券监管部门不移送案件的监督刚性。

张绍谦认为，金融市场需要要良好的法治秩序，要保证监管部门发挥好监管职能，要完善监督机制，要完善行政机关和司法机关协调机制，还要建立一套完善的金融犯罪防范机制，以进一步规范金融市场的发展和保护投资者权益。