北京：中国法治的基本历史形态

李贵连《法治是什么——从贵族法治到民主法治》（广西师范大学2013年版）对中国法治的历史轨迹进行了重新诠释。他没有简单用“人治”来概括中国古代社会的治理形态，这一概括不仅掩盖了中国法治历史进程的复杂性，而且也使得中国法治的源头和传统流变变得模糊不清。法治形成与发展伴随着人类文明的历史进程。任何一种法律制度、法律思想都有其历史基因和历史脉络。法治理性也是历史理性。历史法学代表人物萨维尼认为，法律的任何部分都不是一成不变的，法律只能是历史存在中的、在历史中展开的法律。从语义分析上，中国古代的“法治”与西方Rule of Law的法治并不完全是一回事，但是，这并不意味着中国古代社会完全与法治不相干。

礼治是中国法治的源头，在从分封制向郡县制过渡的时代，礼法并用确实不失为一种治理智慧

李贵连这本书从考察中国法治的历史演变入手，对中国的法治形态进行了细分，从周代的贵族法治到现代的民主法治，中间经历了君主法治、帝制法治、专制法治、官僚法治。这种探究对于发现法治的历史逻辑是有意义的。贵族法治的实质是别亲疏、殊贵贱、断于礼。周礼是贵族的行为规范，礼治的核心是维护宗法等级制，用血缘巩固统治，用族权加强政权，体现了用礼法和道德约束权力的精神，这是法治的初始形态。在宗法制和分封制的社会制度背景下，礼就是必须遵循的规则，是权力运行的依据。萨孟武说：“古代之所谓‘礼’乃包括‘法’在内。”可见，法学研究者大可不必讳言礼治。礼治是中国法治的源头。建立在土地国有制基础上的西周“礼治”，对于巩固西周王朝发挥了历史作用。在礼崩乐坏的春秋战国时期，以孔子为代表的儒家通过纳仁入礼，以寻求新的治道。孔子并没有用礼治来排斥法治，在他看来，礼治是法治的前提。“礼乐不兴，则刑罚不中。刑罚不中，则民无所措手足。”儒家的仁学思想对于提高执政者的政治道德、执政艺术的强调，对于实施法治而言是必要的。孟子曰：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”儒家重视礼治与法治的结合，两者无法分离，互为因果。“法者，治之端也；君子者，法之原也。”在从分封制向郡县制过渡的时代，礼法并用确实不失为一种治理智慧。这也构成了中国法治最初的书写方式和精神格局。

法家重视法律的强制力，而否定道德教化的作用，认为“贤人之治”、“圣人之治”是靠不住的

法家反对贵族特权，主张“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。”法律应当体现平民的意志，打破贵族对土地、权力的世袭垄断。法家把法律比作度量衡，具有平衡利益、规范行为、统一尺度、定纷止争的作用。法家消除了西周以来的天命神权、君权神授思想，法律是“吏民规矩绳墨”，是富国强兵、维护秩序的统治工具。法家重视法律的强制力，而否定道德教化的作用，认为“贤人之治”、“圣人之治”是靠不住的，“其人存则其政举，其人亡则其政息”。法家虽然正视人性中“好利恶害”、“趋利避害”的一面，但是将法治与礼治、德治对立起来，主张“以力服人”、“不务德而务法”，贬抑道德教化的作用，这实质上抽空了法治的道德基础。仅仅靠严刑峻法树立法令的绝对权威是缺乏精神资源支持的。法家的法治主张是对分封和贵族宗法世袭制的修正和改造，也是郡县制和官僚委任制发展的必然结果，是贵族法治逐步解体的表现。韩非的“法不阿贵”思想闪烁着平民法治的光芒。但是，法家思想坚持法律工具论，将法、术、势三者并论，过于强调国君的权势，所谓“人主者不操术，则威势轻而臣擅名”，从而忽略了法治的独立价值。靠权术而维持政治权威，难以夯实政治根基。法家法治的重心是治吏治官，但是治官的目的是为了更好地治民。说到底，法家的法治只治臣民，不治君主，这使得其难以解决政权的合法性问题，只能埋下大泽乡起义的种子。