挖掘中国法律传统与思维方式的现代价值（2）

今天许多美国律师的专长，与其说是法律和正义，不如说是程序及其漏洞

文汇报：无论如何，在韦伯眼中，中国今天的调解制度肯定不是形式理性的理想制度。对他来说，即便是英美普通法传统也具有很不理想的实体主义成分——他尤其不认可其陪审团制度，认为它违反了形式理性法律制度依赖掌握专业知识、词汇和逻辑的专家的优良特征。您是否认为，韦伯形式理性主义过于理想化？

黄宗智：这里我们也许能够窥见韦伯形式理性主义的偏激性、狭窄性。在他关于法律史的宏观叙述中，他完全没有从以下的角度来考虑到英美普通法：它与其说是实体主义的，不如说是实体主义和形式主义的混合体。它其实源自两者之间的长期拉锯。一方面，它是一种重经验轻抽象法理的“判例法”，特别强调之前的判例在法律制度运作中的关键作用。但另一方面，我们上面已经看到，历史上美国普通法经历了兰德尔（哈佛法学院院长）那样极力把法律形式理性化的演变，结果树立了所谓的法律“古典正统”。虽然如此，我们还要看到兰德尔的哈佛同事霍姆斯所代表的、占据到与“古典正统“几乎同等地位的法律现实/实用主义，它也是近乎主流的传统。两股潮流事实上长期并存、拉锯，可以说共同造就了美国的法律体系。两者之间的关系具体地体现于长期以来举足轻重的最高法院的九名大法官之间的分歧和拉锯。

我们如果借用韦伯自己的“形式主义”和“理性主义”两大理想类型范畴来反思他的历史叙述，便可以看到他所总结的这两种“主义”的结合其实造成了一个具有特别强烈的封闭性和普世要求的传统。正如韦伯指出，“形式主义”“非理性”源自巫术时代，一方面高度非理性，但另一方面则特别强调高度形式化的仪式，因此显然是具有高度封闭和排他性倾向的传统。而“理性主义”的核心则在于演绎逻辑，它固然是极其精确严密的思维方法，但也具有强烈的自以为是绝对真理的倾向，自以为可以超越时空、自以为乃是普世的真理。两种传统的汇合事实上造就了高度封闭、排他的法律专业化团体。而后者则正是韦伯所特别认可的，把他们称作是捍卫和组成形式理性主义法学的主要“担纲者”。

但后者也是韦伯自己指出的形式理性法律所面临的最严重危机的肇因。他敏锐地指出，二十世纪初期法律制度所面临的主要问题是其高昂的律师费用，造成劳动人民不能和资本家同样依据法律来维护自己权益的局面。

更有甚者，正如韦伯自己所指出的，19世纪末期和20世纪初期，形式理性法律所面对的关键问题是其高费用的律师基本把法律公正限于资本家和有钱人。韦伯没有说明的是，这个问题的根源正是他所十分称道的、法律人士的高度专业性和排他性。韦伯点出的问题可以说是今天的美国法律制度的致命弱点。

文汇报：与此相关的，是否可以认为高度程序化的形式理性主义法律也促使法律专业偏离实质正义而沉溺于繁杂的程序？

黄宗智：是的。今天许多美国律师的专长，与其说是法律和正义，不如说是程序及其漏洞。几乎每个财富500强的公司都聘有一大群专钻税收法律空子的律师和会计。其惯用的一个手段是把公司的利润账目从国土之内转入海外的“避税天堂”。如今，大企业不承担其应负的纳税义务已经成为普遍的现象。这是当今美国法律制度的另一个致命弱点。

在其对待实体主义的论述中，韦伯一再把形式主义和实体主义视作互不相容、完全对立的两种体系。但是，我们可以更实际地来理解现代西方法律在这方面的演变过程。它不是一个简单拒绝和排除实体理性社会主义革命正义的历程，而更多的是资本主义的逐步对劳工和社会主义运动做出妥协的过程。今天绝大多数的西方国家（及其法律制度）实际上既是资本主义性的，也是“福利国家”性的，其所经历的历史演变绝对不是一个简单的非此即彼的过程。

中国法律制度在实际运作层面上是三大历史传统的混合体

文汇报：韦伯一贯认为形式主义和实质主义是绝对对立的。我们要问的是：难道我们在追求中国自身的“现代性”中，除了韦伯认可的形式理性之外便别无选择？只能走上他所提倡的思维方式？

黄宗智：我个人认为，韦伯提倡的纯粹形式理性主义法律对中国来说是不合适的、也是不可能的。它之所以不合适是因为中国法律的历史背景和韦伯心目中的德国典范十分不同。中国近百年历史所确定的是，中国法律制度在实际运作层面上，必然是三大历史传统的混合体——即古代法律、革命法律和舶来的法律，缺一便不符合历史实际和社会现实。在实践层面上，现-当代中国为了适应社会实际，已经对引进的西方法律做出了一系列的重新阐释和改造，其中既有古代传统的延续和创新，也有革命传统的发明和演变。

中国法律三大传统的并存和混合不仅可以见于调解制度和形式化法庭制度的结合，也可以见于众多其他法律领域：拙作比较详细地探讨了离婚法律、侵权赔偿法律、财产权利和赡养义务、男女平等继承权利等。它们在文本上似乎完全是从西方引进的法律，但在实际运作中都展示了中国特殊的转释。拙作的重点在于为中国法律的发展探寻可行的、符合中国实际的融合中西和古今的模式。

同时，我们也不可忽略过去所犯的错误。譬如：一些不那么明智地盲目模仿西方的实例，包括试图移植西方基于其对抗性法律制度（和法律程序主义）的取证程序于离婚法，以及近几年来凭借被误解的西方“恢复性正义”理论而兴起的“刑事和解”运动。此外，一些旧传统遗留下来的恶劣制度亟需改革。拙作借用具体例子来指出基于实践经验的创新道路。

文汇报：那么，韦伯理论对当下中国是否有镜鉴意义？

黄宗智：进入理论层面，我认为韦伯的思想和理论是个重要的资源，因为它具有全球的视野、强劲有力的和清晰的分析框架（理想类型），其中既有历史也有理论，乃是我们自己建立理论的理想对话对象和敌手，可以帮助我们对自己的历史路径进行概念提升。一个很好的出发点是中国古代传统的思维。它和韦伯从理论到经验到理论的思维方式截然相反，是从经验到理论到经验的思维，也是今天中国人仍然强烈倾向的思维方式。要求中国立法者和法学学者完全采纳并真正适应由演绎逻辑主导的法律思想，真是谈何容易，因为中国知识分子一般都特别难以运用西方的演绎逻辑。法律专家如此，更毋庸说普通人了。其中一个关键因素是面对二元对立的建构，大多数的中国知识分子很自然地倾向于长期以来儒家所强调的“中庸”（过犹不及）思维，不会轻易采纳非此即彼的抉择，而更会倾向于兼容两者、争取其间平衡的中庸之道。同时，中国知识分子的宇宙观长期以来都比较倾向于把二元对立的事物和现象看作类似乾与坤、阳和阴的相互依赖、相互作用、相辅相成的关系而不是对立的非此即彼的关系。我们可以说，长期以来，中国知识分子在这方面的倾向是基于对大自然的认识，是一种对有机事物和世界的认识，而不是像西方现代那样的基于单一朝向，一推一拉的无机事物和机械化、工业化世界的认识。我们可以认为无机的工业比有机的农业经济先进，但我们绝对不可以把无机的因果关系认作比有机的相互作用关系更符合人间社会的实际。

中国这种既此且彼的思维习惯不仅可以见于古代，也可见于革命时代（例如，其“非对抗性矛盾”的概念），更可见于改革时代（例如“社会主义市场经济”的建构）。我个人认为，如此的思路特别适合今天中国法律面对的实际问题。韦伯型的形式理性思维不可避免地会把我们逼向在中西之间作出单一、非此即彼的抉择：要么是全盘西化、要么是完全依赖本土资源。但中国的实际显然不允许如此的抉择。今天中国的实际的最基本给定现实是，它兼有中国的（古代和革命的）传统和舶来的西方，缺一便无所谓“现代中国”。这是历史实际，也是别无可能的选择。

文汇报：今天我们如何面对形式理性法律对中国自身的实质理性法律传统的挑战？如何重建中国法律历史的现实意义，重建中国法律历史在全世界的法学和法律中所应有的地位？黄宗智：我认为，面对形式理性法律对中国自身的实质理性法律传统的挑战，最明智的抉择是直面两者共存的现实，而后在其中追求明智的融合与超越，而不是不实际、不可能的非此即彼抉择。关键在于如何融合、如何超越。