北京：合法性是重大行政决策的第一要件 （2）

二是内容规定失之于粗。各地方和各部门的现有相关规定，普遍存在规定笼统、失之抽象的问题，对由谁审查、审查什么、如何审查、审查结论如何运用等基本问题未作明确规定。例如，《卫生部工作规则》只笼统要求，各司局提请部党组会或部务会研究决定的重大事项，要进行必要性、可行性和合法性论证。《环境保护工作规则》第13条只规定各部门、各单位提请环境保护部讨论决定的重大事项，必须符合法律法规规定和国家方针政策。

三是具体要求不尽一致。由于缺乏一部法律或者行政法规来加以统率，造成各级各类行政机关出台的相关规定的内容差之甚远。例如，有的明确使用“合法性审查”的表述，但有的则使用合法性分析、法律分析、合法性论证、法律审核等表述，如《国务院国资委工作规则》规定，重大决策经过研究、咨询、中介机构的论证评估和法律分析。再如，关于合法性审查意见在决策中的法律效果，也存在着“重要决策参考”、“主要决策依据”、“重要决策依据”等不同规定。

四是适用范围宽窄不一。各地出台的包括合法性审查在内的重大行政决策程序规定，其调整对象和适用范围明显大小不等。以省级政府出台的相关规定为例，有的省级政府专门出台的规章，适用于全省范围内各级各类行政机关作出的重大行政决策；有的省级政府专门出台的规定仅适用于市政府；有的省级政府出台的专门规定只适用于省政府，至于省政府部门、市州等则参照该规定制定自身规则。由此可见，相对于实现重大行政决策的科学化、民主化和法治化要求而言，现有的合法性审查规定存在着散、乱、软等问题，明显不适应推进依法行政的要求，亟待通过较高位阶的立法建构一套刚性的合法性审查机制。

合法性审查结论应当作为重要决策依据

将合法性审查确定为重大行政决策过程中的一道必经程序，要求政府法制工作机构能够把住合法关，将存在违法违规问题的决策方案拒于审议门外，那就必然要求政府法制工作机构在完成合法性审查工作后作出审查结论，出具具有一定约束力的合法性审查意见书，否则合法性审查程序就会形同虚设。综观各地方各部门出台的有关合法性审查的规定，只有少数明确规定合法性审查意见书的法律约束力，这就不难解释为什么实践中许多合法性审查结论降格成为领导可用可不用的参考意见。鉴此，一方面，立法应当明确政府法制工作机构视不同情况对决策方案提出相应的审查意见：建议决策机关集体讨论决定；建议决策机关集体讨论决定但需要修改部分内容；因决策方案超越权限、内容违法或者拟定过程违反法定程序等情形，建议决策机关将决策方案退回承办单位，待修改后再提交合法性审查。另一方面，立法应当基于《国务院关于加强法治政府建设的意见》有关“重大行政决策未经合法性审查或者经审查不合法的，不能提交会议讨论、作出决策”的要求，明确规定政府法制机构出具的合法性审查意见书是重大行政决策的重要依据，不得搁置不用。

（作者为北京大学法学院软法研究中心研究人员）