马民虎：国家网络空间“法治路线图”需处理好的五大矛盾

编者按：十八大以来，在“总体国家安全观”指导下，国家处理“改革、发展、安全”之间关系的思路进一步清晰。刚刚召开的四中全会，分析了当前形势和任务，强调全党同志要把思想和行动统一到中央关于全面深化改革、全面推进依法治国重大决策部署上来，审时度势、居安思危，既要有抓住和用好重要战略机遇期推进改革发展的战略定力，又要敏锐把握国内外环境的变化，以钉钉子精神，继续做好保持经济持续健康发展工作。为此，我们必须梳理国家网络空间立法需要处理好的主要矛盾，并具体化、路径化网络空间“法治路线图”。这就是提升贯彻落实四中全会精神的核心执行力，事关大局、至关重要。

网络空间法制建设，只有站在国家战略层面，进行全局性把握，在理论上和政策上厘清其在国家安全战略中的定位，进而明晰立法的战略方针以及措施，这样才能战略思路清晰，方能明确立法方向。尤其是“斯诺登”事件之后，举国上下都在关注相关立法问题，探讨国家网络空间“法制路线图”刻不容缓。综合考量经济全球化、网络普遍化、利益多元化环境下网络空间法制建设，我们认为处理好以下“五大矛盾”至关重要。

一是个人隐私与网络监控之间的矛盾。在当今社会，隐私权已经发展为一种重要的人权，在不同法系国家受到了普遍尊重和法律保护。云计算和大数据技术所催生的网络监控的尖锐性，颠覆了长期以来稳定的国家司法合作关系。在这样的格局下，隐私权益保护不当会导致国家安全利益上的冲突。国家如何管理“安全漏洞”以确保网络空间隐私期待利益，国家如何明确法律界限平衡个人隐私保护和国家安全需要，在唤醒世人网络安全觉醒的“斯诺登”事件之后，已经发展为网络空间治理的矛盾焦点。

二是开放包容与安全审查之间的矛盾。我国建设网络强国需要吸收借鉴国际先进技术，包括管理技术，但保护本土技术发展也应当成为不容忽视的战略抉择。闭关锁国，最终害国。盲目引进，也最终误国。去ieo之后，是否更安全，“去”会引发怎样的国际关系冲突？这些在国家关键基础设施保护领域表现的更为突出。由此同时，同时关于建立国家网络安全审查制度的“热议”似乎更加凸显了冲突的存在。不管美国和英国对华为、中兴等企业 “法律政治化”走的多远，但中国企业走出去的“拐点”已经来临。在走出去与引进来的“双向”国家利益格局下，建立国家网络安全审查是完全必要的，但是要认识到，国家网络安全审查主要应对的是外国技术对国家安全的威胁，不应当受“利益集团”的左右，将其作为一种技术障碍和普遍意义上的做法。尤其要重视政府采购法中处理好这个矛盾。

三是技术领先与法规滞后的矛盾。网络空间仰赖于技术支撑，网络空间安全更离不开技术保障。法规的滞后性是法的“天性”，新的利益关系产生法律保护需求，法律也在很大程度上维系这种利益关系的稳定。跨境数据流动源于数据处理、存储等的需求，这种需求必然导致法律对不同国度法域的遵从；远程技术支持、大数据挖掘等都会提出国家安全的法益要求。如跨境数据传输的国家安全管控，数据存储服务器是否应当设立在本国境内以及政府、公共云等信息服务是否应当具有特殊的安全要求。“阅后即焚”技术应用以来，由此产生的针对反恐、大规模攻击的刑事执法困境也日益受到人们的关注。

四是网络认证与现实身份之间的矛盾。基于网络空间身份管理技术与现实社会身份管理的巨大反差，身份欺诈已经成为当今网络社会非常严重的一种安全威胁，寻求“功能等同”网络空间管理模式的法制遇到了多种层次不同群体的极大关注。当下，“网络实名制”引发的争论并未平息，“不可抵赖性”作为安全性的一般要求仍然难以落实。技术上过分强调网络空间的特殊性，引发网民对网络空间特殊权益的追求，以及强烈的保护期盼，这种追求往往表现为对跨法域的向往。言论自由、通信自由遇到了网络与现实的多重理解。当然由于网络空间实名制的理念源于现行管理“底盘”的体制约束，在没有挖掘出更适合的网络空间身份管理模式之前，这种身份管理的冲突将会更加尖锐复杂。

五是综合执法与责任追究之间的矛盾。传统应对风险的法律重视责任追究，既使关于法律预防、教育功能的落实也在于责任上的分配，刑事、行政和民事责任，在所不论。面对网络空间安全的综合复杂性，特别是国家关键基础设施面临日益严重的传统安全与非传统安全的各种“极端”威胁，网络空间的安全风险“不可逆”的特征进一步凸显，因此传统上将风险预防寄托于责任的法治理念遇到了挑战，亟需在“监测预警到灾难控制恢复和责任追究”中，树立综合风控的法治理念，实施综合执法。但是综合执法理念与传统惩治理念之间的冲突，一方面来源于网络空间活动的“跨界”发展，传统领域与网络空间的融合，使得需要对传统法治面临彻底的检查评估，其范围之广必然导致传统法制理念与综合法制理念上的极大反差与对立。另一方面也来源于这种综合性法治理念的“制度实践”缺乏学术理论上的“智库”研判，特别是网络安全法律专业人才的支持。

（作者系西安交通大学信息安全法律研究中心）

（文章来源：中国信息安全）