北京：法治思维的基本要领（3）

权力控制思维

任何不受约束的权力都会膨胀甚至腐败。因此，法治要求权力受到控制，这也就是所谓“把权力关进制度的笼子”。

公权力总是有各种正当的理由和目的，来触碰公民权利。比如民警搜查黄碟案中，可以看到警察会因治安的理由而触碰到公民权利，并且很有可能侵犯到公民自由或权利。治安的理由是正当的，可以说政府在多数情况下，行使权力的理由都会是正当的，但是你不能认为自己的理由是正当的，就可以乱来。从社会整体而言，权力不受限制的后果就是：任何人都没有安全感。

正如全国人民支持反腐败，但也都意识到“制度防腐”胜于“人力反腐”。如果要把权力关进制度的笼子，这只“制度笼子”该有哪些柱子呢？至少应有五方面：一是权利，比如公民和法人，可对政府提出复议申请，也可起诉。二是法定权限，即法无规定无权力。有些重要事项由法律保留，只能通过人大制定法律，政府不得自行规定；在法律上，把政府权力列明清单，没有列入“权力清单”的，就不是你的权力，你也不能随便给自己增加任何权力。三是正当程序，通过程序来控制权力。如果程序有瑕疵，就会带来行政行为无效的后果。四是监督，通过本系统之外的力量，如人大和法院对政府的监督与审查。五是裁量基准。这是个很重要的“制度柱子”，在四中全会的《决定》中也提到了。

现代行政有自由裁量的情况，要求行政执法者在合法的幅度范围内，还要做到合理。这个合理的基准相当细致也比较复杂，需要行政执法机关在情理和情节上作出规定。比如，食品安全法规定，未经许可生产食品添加剂货值金额不足10000元的，可处2000元以上50000元以下罚款。在这个范围内的处罚都是合法的，但是，到底处罚多少钱呢？这就需要设定行政裁量基准，按这个既定的基准来权衡裁量。比如，应该考虑的因素有哪些？且要排除不应该考虑的因素，避免以不正当的动机作出行政决定，避免以恶意或不诚实行使裁量权，等等。

程序优先思维

法治思维要求重视程序，充分发挥程序的作用。遇到有争议或纠纷的问题，即使是非对错很清晰，也要善于考虑程序上的处理方式，让争议各方平等地发表意见。如果法律程序不到位，决定可能无效甚至违法。比如，行政机关作出吊销许可证或者执照等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。这里的“告知”就是一个程序。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这个“听证”是作出处罚前的必经程序。执法者要有这个程序优先的意识。

一些西方国家的司法用正义女神作为图腾。这是一位被一块布蒙住双眼的女神。根据我的考证，这块蒙眼布就是正当程序。正当程序有两个功能。一是有意识地阻隔对法外因素的过多考虑。二是有意识地阻隔对结果过早的把握。因此，这也构成了正当程序的优势和特殊功能：把争端各方统一到程序中来。我们的世界已变得越来越错综复杂，价值体系五花八门，常常很难就某一点达成一致，一个问题的“正确”答案也是因人而异的。因此，程序是冲突各方最容易达成一致的地方，也是纠纷各方唯一能达成一致的地方。

程序优先思维还意味着，我们对司法权的尊重和对司法程序的尊重。法治思维要求大家不要干预司法活动，应当让司法机关独立公正地行使判断权。这也是各级党政干部有无法治思维的重要标尺。

程序也是一种良好的工作方式。无论是解决纠纷，还是作出决策，都离不开程序。要相信，一切难题总可以在正当程序中突破。所以，四中全会《决定》中在科学立法、严格执法和公正司法等方面都强调程序的重要性，特别要求重大行政决策必须“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定”确定为法定程序，以“确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确”。