职务犯罪预防的义务、责任应法律化

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下称《决定》）提出：“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。”为完善我国反腐败法律体系建设提出了明确的目标任务。目前，惩治腐败犯罪方面的法律规定较为完善、系统，相对来说，有关预防腐败犯罪的专门立法还较缺乏、薄弱。为落实《决定》要求，完善惩治和预防腐败体系，现阶段亟须制定完善有关预防腐败犯罪方面的法律法规，将预防职务犯罪的义务法定化，预防职务犯罪的责任法律化，同时可考虑设置防止职务犯罪失职罪，即对单位不履行预防职务犯罪义务，存在严重失责失职，致使单位内部人员发生职务犯罪的，追究单位及其相关负责人的刑事责任，以增强预防职务犯罪的法律强制性和执行力，提升预防腐败犯罪的法治化水平和成效。

预防义务法定化、责任法律化，是将党的主张上升为国家意志，实现党规党纪与国家法律有效对接的客观需要。党员和国家工作人员的双重身份要求他们既要遵守党纪党规，也要遵守国家法律。目前，根据法律规定，作为国有单位及其党员领导干部，并没有防止本单位职务犯罪发生的义务。但党风廉政建设责任制要求各级党委、政府及其职能部门的领导班子对其职责范围内的党风廉政建设负全面领导责任。对于领导班子、领导干部违反或者未能正确履行党风廉政建设责任制规定的职责，要追究其相应的责任。作为一名党员特别是党员领导干部，按照有关党内法规的要求，也负有防止本单位腐败犯罪发生的义务。在反腐败国家立法中，将预防义务法定化、责任法律化，增设防止职务犯罪失职罪，实际上是通过法定程序把党的反腐败方针政策和要求上升为国家法律，将党员领导干部廉洁从政准则转化为国家工作人员依法、秉公、廉洁用权的行为法律规范，把党风廉政建设责任制关于防止腐败的党内纪律责任转化为国家法律赋予国有单位及其国家工作人员的法定义务和法律责任，实现党内法规与国家法律的有效对接。

预防义务法定化、责任法律化，是提升预防腐败犯罪法治化水平，增强工作成效的客观需要。预防腐败和惩治腐败是反腐败斗争中相辅相成、相互促进的两个方面，二者不可偏废。惩治是治标之举，惩治以看得见、摸得着的党纪国法的责任追究对腐败分子形成了不敢犯的震慑效应。预防是治本之策，在惩治的基础上，通过铲除腐败犯罪滋生的土壤和条件，才能从源头上解决腐败犯罪问题。但在实际工作中，惩治腐败犯罪因有法律的明确规定，其成效立竿见影，而预防职责的履行因缺乏法律的有力支撑和保障，刚性不足，同时又缺乏衡量、考核具体的标准，致使预防职责落实存在不力、效果不显，客观上造成惩治和预防一手硬、一手软的局面。要真正实现干部清正、政府清廉、政治清明的“三清”目标，就必须一手抓惩治，一手抓预防，两手都要硬。这也是被一些国家或地区的法律实践和腐败治理成效所证明的。如新加坡、韩国、我国香港等国家和地区在治理腐败方面，正是采取惩治和预防两手都要硬，同时制定完备的预防腐败的法律体系，规定有效的预防措施，才实现了由腐败走向廉洁。当前，我国正在推进以法治思维和法治方式反对腐败的进程，需要更加重视预防腐败法律体系的建设，强化预防工作的刚性，增强预防的权威性和统一性，提升预防腐败犯罪法治化水平和反腐败工作整体成效。

预防义务法定化、责任法律化，是科学借鉴域外经验、加强国际合作的客观需要。随着经济全球化进程加快，腐败犯罪也呈现出跨国化、腐败资产全球流动、犯罪手段日趋隐蔽等新特点，各国也越发感受到独自遏制腐败蔓延力不从心，需要在预防技术培训、预防信息交流、健全预防机制，预防能力建设等方面加强国际合作。凝聚世界各国共同惩治和预防腐败共识和经验的《联合国反腐败公约》（下称《公约》）在强调打击腐败犯罪的同时，也强调对腐败犯罪实施综合预防战略。《公约》第二章“预防措施”规定了腐败犯罪的预防监督措施。此外，世界上廉洁程度较高的国家都十分重视预防腐败犯罪的立法。如韩国制定实施了《反腐败法》，规定了反腐败委员修订法律、附属法规、制度以及制定和执行预防腐败所必须的所有政策等职能内容。我国作为《公约》初始缔约国之一，也应立足国情，科学借鉴国际经验，及时总结我国预防腐败犯罪所取得的成功做法和有效举措。一方面表明我国以实际行动有效履行承诺的公约义务;另一方面，也能更好地展示我国在预防腐败犯罪方面的积极成效和行动举措。

推进预防腐败犯罪法律体系的健全完善，实现预防义务法定化、责任法律化，涉及诸多方面，从我国国情出发，较为便捷而富有成效的举措是通过刑法修正案方式，在国家反腐败立法中增设防止职务犯罪失职罪，将预防义务法定化、严重违反义务的责任刑事化。在这方面2010年英国《反贿赂法》中关于“商业组织预防贿赂失职罪”的相关规定可以借鉴。该法规定，任何商业组织，只要自身不能证明其已制定了充分程序来预防贿赂犯罪，其关联人员一旦被发现为了获取或保有该组织的业务或商业上的优势而实施贿赂行为，该商业组织即构成此罪。2011年3月英国国务大臣颁布的指南中对各商业组织如何构建有效而尽职的预防措施作了原则性规定，包括程序比例原则、最高层责任保证原则、风险评估原则、尽职调查原则、培训教育原则，持续监控和复查原则等方面。对该罪主观上要求为严格责任，无需证明是出于故意或者过失，只要证明客观上发生了贿赂行为即可，公诉人不需要举证证明商业组织在其关联人员行贿活动中有主观上的故意或过失。商业组织要想证明不构成此罪，必须证明自己已经采取了有效而尽职的措施防止关联人员实施贿赂行为。对构成商业组织预防贿赂失职罪的，最高可被判处有期徒刑十年，同时可能被处以无限额的罚金，被剥夺在欧盟内参与公共事业的资格。