职务犯罪预防的义务、责任应法律化（2）

上述规定给出的启示有：一是在单纯依赖惩治贿赂犯罪的法律和司法机构不足以有效地遏制腐败犯罪发生的情况下，通过建立法人内部预防腐败机制，即明确预防腐败犯罪发生的主体是各个单位，这是从源头上加强对腐败犯罪治理的治本之策。二是对单位预防腐败失职构成犯罪的认定采取严格责任，只要客观上该单位发生了腐败犯罪行为，单位就要承担预防失职的相应的刑事责任。三是将预防性治理腐败犯罪行为的措施变成一种法定义务，能充分发挥单位的自纠能力和对犯罪行为的遏制作用，增强腐败犯罪自我预防的自觉性和主动性。四是对预防腐败犯罪的处罚比较严厉，对个人追究刑事责任，同时对单位规定了罚金刑和资格刑。

结合我国实际，我国在预防腐败立法中设置防止职务犯罪失职罪时，在具体构成条件和处罚上可作如下规定：

第一，该罪的犯罪主体是单位，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等。这些国有单位承担着预防职务犯罪发生的义务和职责，如果没有有效履行教育、监督、管理和制度建设等职责，落实预防措施，导致单位人员发生职务犯罪行为的，需承担法律责任。

第二，对该罪的主观要件实行严格责任。即不管主观上是出于故意还是过失，只要发生了职务犯罪行为，就要追究单位防止职务犯罪失职罪的法律责任。

第三，在客观行为和结果上，要求存在违反预防义务，导致发生职务犯罪的结果。表现为单位及其负责人严重违反职务犯罪预防义务，存在失责失职，不落实有效预防措施或落实不力，导致单位人员中发生职务犯罪行为。

第四，在法定刑上，对该罪实行双罚制。对单位判处罚金，对单位相关负责人也应追究相应的刑事责任，即对单位相关负责人因单位犯有防止职务犯罪失职罪，规定其在一定期限内不得在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中再担任领导职务或从事管理工作。关于这一点，韩国也有类似的规定，韩国《腐败防止法》规定，如果公职人员在职期间因腐败行为被免职，3年内不得从事原所属部门的工作，从退职之日起5年内不得在有关私人企业中就业。对腐败违法犯罪行为人适用资格刑，剥夺其政治权利、担任原有职务或从事原来职业的权利，可有效防止其再犯。同时，对其可判处一定的有期徒刑，可考虑最高刑期为五年。

实行预防职务犯罪义务法定化、责任法律化，增设单位防止职务犯罪失职罪，对于运用法治思维和法治方式治理腐败特别是预防腐败犯罪，推进反腐倡廉建设和反腐败斗争的深入有效开展具有重要意义。

一是防止职务犯罪义务主体特定化。防止职务犯罪失职罪的增设，在法律层面确认各单位为预防职务犯罪的法定主体，负有防止本单位发生职务犯罪的法定义务，使各个预防职务犯罪责任主体更加明确、清晰，促进党委统一领导、党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责、依靠群众支持和参与的反腐败领导体制和工作机制的运行更有效，各部门的预防主体作用的发挥更加充分积极。

二是防止职务犯罪义务履行要求具体化。防止职务犯罪失职罪的增设，对每个单位、部门、系统预防职务犯罪的义务有了具体、明确的要求，那就是一旦出现职务犯罪行为，构成犯罪，就要依法追究防止职务犯罪失职的法律责任。这对预防成效的衡量有了具体、统一的标准，评价机制更加科学、有效。

三是违反防止职务犯罪义务的责任承担实在化。防止职务犯罪失职罪的增设，对于未履行防止职务犯罪义务，致使单位工作人员发生职务犯罪行为的，追究刑事责任，予以刑罚处罚。这种否定评价和不利后果，更加实在和严厉，特别是从业禁止的限制对于单位相关负责人而言，不只是一时一事的威慑，而是一生一世的影响，增加了违法预防职务犯罪义务的成本和责任的强制性，可以促使有关国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等更加积极地履行防止职务犯罪义务，采取切实管用的措施，防止职务犯罪的发生，从而真正实现预防的目的。

（作者系最高人民检察院职务犯罪预防厅副厅长）