公共政策选择中的司法困境

现代社会，公共政策选择首先是一个法律问题，或是通过立法的民主程序解决，或是通过政府的规制行政确认，或是通过司法的典型判例回应。相比而言，立法程序民主开放，能确保公共政策选择的公平公正，但缺点是成本高、反应迟滞；政府规制效率高、回应社会需求及时，但不足是容易夹带部门利益；所以现代法治国家，越来越倾向于司法介入公共政策选择，以及时高效而又客观中立的司法裁判参与公共政策建构。

在中国，参与公共政策的建构，也被期许为司法参与国家治理的重要方式。但由于司法在整个国家宪法体制中的地位和分工，立法并未赋予司法机关在裁判中就公共政策作出选择。公共政策选择也一向被视为立法机关和行政机关的职权，政府进行重大公共政策选择有时还需立法机关授权。于是，面对瞬息万变的社会状况，一方面不断有公共政策选择的难题经由个案而进入司法程序，另一方面司法囿于体制分工又难以有效回应公共政策中的公民诉求，因而呈现出日益紧张的困境。

这在行政诉讼领域体现得更为明显，最近的“专车第一案”就是例证。专车司机陈超送客时被执法人员罚款2万元，不服后将济南市城市公共客运管理中心告上法庭，一场行政诉讼将有关专车的法律争议凸显出来。本案之所以令人瞩目，核心议题并非在于处罚是否合法，而在于对专车运营这种新生事物该作出什么样的公共政策选择。个案将公众的期待带至司法领域，人们期待司法判决能够让专车走出法律的灰色地带，确立某种明确的规则，去指引规范社会主体的行为安排。

这是一种令人纠结的状态。社会转型时期，法律制度尚未成熟定型，对很多社会创新行为的评判并不清晰，由于行政部门在公共政策选择上不到位，客观上造成这样的现象：当法律对某类行为缺乏明确规制时，执法部门可能对合法性存疑的行为先行进行处罚，一旦案件进入司法程序，社会对行为本身的价值判断就转移到司法裁判上，希望从法院判决中找出行为的合法性根据。但司法往往只能就个案通过裁判定分止争，很难为社会创造出新的确定性规则，这正是制度转型过程中司法面对公共政策选择的困境所在。

在行政诉讼中类似的案件很多，法院又不能拒绝审判，所以裁判最终往往都严格恪守对行政行为的合法性审查原则，法官也不会冒风险去“借题发挥”回应公众议题。因为从职能分工上看，公共政策的选择权在立法机关或政府，对于公共政策和法律制度上的争议，司法机关不便也很难作出判断。所以实践中常常出现这样的结果:一桩行政案件判决完了，但案件中涉及到的法律问题并未解决，这对提升国家治理能力而言不能不说是个缺憾。

那么，是否可以赋予司法机关一定的公共政策选择权呢？这不仅面临着国家司法体制的变革，而且还存在一个同样现实的难题，那便是法官的公共政策选择能力不足。公共政策选择涉及复杂的利益调整，具有极强的专业性，而在法律与事实之外，法官是否具备行政官员那种专业性知识，能否在公共政策选择上作出科学决策，往往令人怀疑。

那么国外是如何解决这个矛盾的呢？法国设置有专门的行政法院，行政法官主要来自行政官僚体系，外在的独立性加上内在的专业性，确保行政法院能够在国家治理中发挥实际功能。对我国而言，可建立司法机关与立法机关、行政机关的联系机制，及时将审判中的公共政策议题提交立法或行政机关，并督促职权部门及时作出反馈和回应，从而在鲜活的案件事实与高效的公共政策选择之间形成良性互动。

（作者系西安政治学院副教授）