后向东：如何理解“负面清单”制度（2）

从法律属性上把握。“负面清单”记载的是市场准入和管制措施，直接影响市场主体的权利和义务，因此，需要以法定的权力作为依据，或者说它就是一种法定的权力。正是因为这个原因，双边或多边国际经贸协定签订后，都必须经过本国立法机构的批准才能生效。这种批准行为的意义，一方面固然是约束本国政府，另一方面也是将市场准入和管制措施法定化。“负面清单”制度适用于内资市场主体时，其作为法定权力的属性更加明显，任何政府机关实施的市场准入或管制行为，必须有明确的法律依据。

从理论基础上把握。有民法专家从国内法的角度阐述“负面清单”的理论基础，认为其体现的是私法自治精神。这种阐述的牵强附会之处显而易见，例如，讨债甚至复仇的业务，一般不会被列在“负面清单”之中，但是，能够认为内外资市场主体就可以“法”无禁止即可为吗？当然不能，因为还有其他的法律禁止这类行为。这种理论阐述的内在问题，不只在于其将国内法范畴的民法理论生搬硬套地“跨界”至国际法范畴，核心是其忽视了“负面清单”制度必须以“国民待遇或最惠国待遇”为参照这一基本逻辑。“负面清单”并不是单独存在的，而是在国民待遇或最惠国待遇基础上的负面清单，是“大圈里面套小圈”，而不是“小圈之外没有圈”。即便是在对内资市场主体的市场准入和管制中，相关的“负面清单”，也还是要依托国家整个法律体系特别是刑法、民法等基本法共同发挥作用。也就是说，从理论基础上来把握，“负面清单”制度解决的主要不是权力有限性问题，而是信息不对称、风险不确定的问题。

对照“负面清单”以上四个维度的基本内涵，在理解和运用“负面清单”制度时需要特别重视以下几方面的问题。

一是理解上的问题。一方面，不是所有带有禁止、否定、负面意味的清单都可以被称为“负面清单”，只有有关市场主体的准入和管制措施的清单，才是“负面清单”。另一方面，也不能认为“负面清单”是穷尽式的清单，清单之外再无任何限制，从而将“负面清单”引申为限制权力的重要方式。

二是适用上的问题。“负面清单”限制对象是市场主体，而不是反过来限制政府机关或者其他主体；限制事项是市场准入和管制，而不应当随意扩大至其他领域。

三是操作上的问题。在推行“负面清单”制度时，需要特别注意“负面清单”作为法定权力的基本属性。“负面清单”不是“编制”出来的，而是“整理”出来的，不是说行政机关自行拿出一个“负面清单”就代表其拥有了相应的权力，而应当是在对现行法律、法规全面梳理的基础上，依据有关市场准入和管制的授权性规定，据此整理出相应的“负面清单”。没有法律、法规依据的，即便列入所谓的“负面清单”，也显属无效；法律、法规规定了应当实施市场准入许可或管制的，即便不在“负面清单”之内，也要切实履行，否则就违反了“法定职责必须为”的基本要求。在国内法范畴内，“负面清单”由法律、法规所决定，不得超出，也不得遗漏。