田雷：揭开美国最高法院的面纱

2016年春节刚过，美国最高法院斯卡利亚大法官辞世的消息就刷爆了中国法律人的微信朋友圈。然而，斯卡利亚尸骨未寒，民主与共和两党就开始为填补他的席位展开激烈的政治交锋与争夺。由于联邦法官任期终身，斯卡利亚之死反而为奥巴马提供了留下政治遗产的最后机会。1986年，里根总统任命知天命之年的斯卡利亚出任大法官，意在用斯卡利亚的生花妙笔来推进保守派的司法革命。而现在斯卡利亚撒手人寰，那曾将他送到司法最高殿堂的保守派宪法运动也许走到了盛极而衰的历史拐点。斯卡利亚的去世及其激发起的政治纷扰，为我们检讨对美国最高法院的认知并追求重新反思提供了一次极好的机会。

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斯卡利亚任职最高法院30年，始终是原教旨主义的旗手，反对与时俱进地解释宪法，坚持回到历史语境探寻宪法文本的原意；与此同时，他严守美国宪法特殊论，曾在判词中庄严告诫他的同事，“我们永远不应忘记，我们正在解释的乃是一部美国宪法”，在他看来，在本国宪法裁决中不加论证即引入外国法规范，乃是务必严防的异端邪说。联邦法院和法官虽然有其独立性，但司法系统仍是运转在整个宪制结构内的，就此而言，就司法论司法反而不是我们认识美国司法的良策，我们必须“政治地理解司法”。

耶鲁法学院的亚历山大·毕克尔教授是美国20世纪后半叶最重要的宪法学家，曾担任联邦最高法院法兰克福特大法官助理。1952年，毕克尔在一封给大法官的信中这样写道：“美国最高法院是一只瓶子里的九只天蝎。”这句话可以作为我们讨论美国最高法院的起点，因为它道出了这个司法殿堂的两个基本事实。首先，美国最高法院是一个多人机构，自1869年起，大法官就维持为九人，每位大法官原则上仅对宪法和法律负责，在进行司法裁判时是独立和平等的个体。“九只天蝎”，说的就是最高法院内有九个互不隶属的司法办公室。其次，大法官个人虽然是独立的，但司法决策的过程却发生在一种复杂的制度环境内。是否签发调案令，如何就案件进行表决，由谁起草代表法院的多数意见，凡此种种都有一整套行之有效的规则和程序，九位大法官也在这种制度环境内展开复杂的策略互动。简言之，九只天蝎装在一只瓶子里，彼此间相爱相杀，大家一荣俱荣，一损俱损。

要揭开美国最高法院的面纱，首先不能忘记，即便身披法袍，大法官们也都有自己的政治立场和偏好。事实上，由于法官一经任命即终身任职，而且美国宪法又是一部有着两百多年历史的抽象文本，大法官在解释宪法时有着极大的自由度，甚至经常打着宪法规范的幌子来推销自己的政治立场。休斯大法官说过一句我们都耳熟能详的话：“我们美国人生活在一部宪法之下，但这部宪法是什么意思，却是由大法官说了算的。”

大法官说了算，但大法官在解释宪法时应怎么说？“态度模式”可以说是美国政治学关于司法行为研究的经典成果。顾名思义，此模式的核心命题就认为大法官的政治态度决定了他们对宪法的解释，甚至主张可以基于大法官的政治偏好来预测他们在案件中的表决。最高法院就是根据大法官们的意识形态偏好和价值观取向来裁决纠纷的。简单地说，伦奎斯特这样投票是因为他是保守派，马歇尔那样投票是因为他是自由派。“态度模式”的结论看起来简单，但却足以颠覆我们对宪法解释的核心想象。

当共和党的参议员表态不会将奥巴马的大法官提名纳入议事日程时，波斯纳就在《华盛顿邮报》上发表评论《最高法院是一个政治的法院》。事实上，这并不是波斯纳第一次为最高法院贴上“政治”标签。早在2005年，波斯纳受邀为《哈佛法律评论》撰写年度卷首语，其长篇论文的题目就是《一家政治的法院》。在波斯纳看来，美国最高法院是一个“无法的司法机构”。当然，波斯纳说的“无法”并不是一个道德评价，不是批评大法官罔顾宪法，而主要是基于实证数据以及自己数十年上诉法官经验的事实判断，言下之意，大法官在进行宪法决策时并不受严格的法律制约。真实世界的司法无法做到“以事实为依据，以法律为准绳”的三段论推理。严格说来，在解决宪法争议时，大法官并不是在“解释”宪法，更像是一个常任的制宪机关，以普通法的方式一次一案地“续造”这部诞生于1787年的宪法。

从社会科学的逻辑上看，一位大法官的政治态度同他的宪法解释往往表现出高度的相关性，但我们不能因此就滑向司法犬儒主义：只要不是法律形式主义所预设的司法中立，那就是批判法学所坚持的全盘政治。大法官在解释宪法时只是“无法的”，但不是无法无天的：他们既不可能摆脱司法议事的规则，也无法超越主流法律文化的规训。据说，布伦南大法官曾问他的助理：“宪法中最重要的规则是什么？”他在回答时伸手张开五指，“在最高法院，只要有五位大法官的投票，你就可以做任何事。”固然可以“做任何事”，但前提是仍需多数决定。换言之，这九只天蝎仍然要在一只瓶子里相爱相杀。所以在理解最高法院的政治性时，我们不仅要看到大法官个体在解释宪法时是“无法的”，还要意识到他们必须在司法决策的过程中博弈，哈佛法学院沃缪勒教授有篇论文的题目就点出了这个现实——《司法机构是一个“他们”，而不是一个“它”》。