刘作翔：国家政策的法律地位不能忽视（2）

为什么要高度强调国家政策的法律定位

为什么我要高度强调继续保留《民法通则》中关于国家政策的法律定位，作为民事活动的主要规范渊源？是同转型期中国社会特点相关联。按照两个一百年的奋斗目标，无论是2021年，还是2049年，中国始终处在发展升级的社会转型期。转型期的社会关系处在不断的变化过程。对于已经相对稳定的社会关系，我们要用法律的形式将它们固定下来；对于还不十分稳定的社会关系，可以发挥政策所具有的灵活性特点，用政策的形式对它们予以规范。在相对稳定时，再将它们法律化。无论是法律之中的政策条款，还是法律之外的政策，它们都只是一种规范导引和指向，具体的内容取决于法律所导引和指向的政策内容。这种政策的内容可以根据社会的变化及时地做出调整和修正。因此，我们可以将政策理解为法治框架内的规范内容，而不是游离在法治之外。

因此，我建议，应当在民法典的编纂过程中，建立一个三位阶的民事规范渊源，即法律、国家政策、习惯。在《民法总则》中明确规定国家政策和习惯的法律地位，将现在的《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应该遵守国家政策”修改为“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的应当遵守国家政策，国家政策没有规定的可依当地习惯”，形成一个“三位阶规范渊源结构”，即：有法律时依法律，无法律时依政策，无政策时依习惯。随后，在刑事法领域、行政法领域也应该给政策和习惯应有的法律地位，使政策和习惯成为整个法律体系以及司法过程中的规范类型，发挥其应有功能和作用。三位阶规范渊源结构还可以有助于实现现代司法的一个重要理念，即“法官不得拒绝裁判”、“法院不得拒绝裁判”。因为确定和寻找规范渊源的途径都指明了。此外，还有一个重要的问题需要强调，“三位阶规范渊源结构”解决的不纯粹是法院的裁决依据问题，它更重要的是作为公民的一种行为依据而存在的，因为行为依据的范围比裁决依据的范围要大得多。

（作者为上海师范大学光启学者特聘教授、博士生导师）