姚佳：消费者保护社会共治重在实施（2）

社会共治原则的法治成因

社会共治虽来自于政策层面，但将该政策予以规则化与法治化也具有必然性。从中国消费者保护法自身的发展实践看，《消费者权益保护法》制定时所依赖的公权规制路径日渐式微，消费者权利在实践中也难以实现，经营者往往并不履行义务又缺乏监管，其他社会主体包括社会监督主体的作用并未被激活，这使得社会共治的再强调具有必要性。

首先是传统“管制法”的失灵。中国消费者权益保护法自产生之初就与西方发达国家的消费者法的路径不同，欧美国家消费者法的产生是建立在私权已然充分发展、私主体具有充分的权利意识的基础上，而中国消费者法产生在私主体并未充分发育、私权并未得到充分发展的背景下，法律规则多是遵循“管制法”的路径，以行政管理为基本手段，保障消费者权益。中国对消费者的保护也历史性地形成了对公权力管制的路径依赖，然而近三十年的实践表明，保护效果并不尽如人意。

一方面，近年来在与市场经济相关领域中，以政府为代表的“一元治理”模式已经呈现出“内卷化”趋势，即内部不断扩张和精细化，但却并未带来治理绩效的明显改善。另一方面，近些年发生诸多侵害消费者权益的事件，导致公众对公权力并不信任，公众参与度低，消费者往往被排斥在立法、执法与社会监督之外。同时，除具有半官方性质的消费者组织之外，其他的社会组织几乎没有任何培育，官方与消费者之间缺乏一定的缓冲地带。这些使得在公法主导的治理模式失灵的情况下，寻求其他主体或机制的参与和激活成为必然要求。

其次是消费者权利落空与经营者义务泛化。中国作为经济后发和法治后发的国家，法律文本通常可以借鉴西方发达国家，因此立法技术和法律规则在形式上并不落后，消费者法也不例外。但是在消费者法的法律文本与预期效果之间却存在一个难以逾越的鸿沟——法律实施。因此，与其说中国的消费者保护是一个法律不断完善的过程，不如说归根究底还是一个法律实施的问题。将中国的消费者法与民法法律体系发展相对比，《消费者权益保护法》产生于1993年，而一系列重要的民法规范比如合同法等均在其之后制定，消费者法事实上并非是从民法中分离，而是遵循了“管制法”的路径。消费者的九大权利在1993年《消费者权益保护法》中确立，2013年修法之时再次重申和加强这些权利，但是这些权利在实践中却往往无法得到保护。

消费者法中的另一重要主体——经营者也存在较多问题。一是经营者信用缺失和缺乏契约精神，已然成为当下市场经济中的普遍现象，经营者义务的不履行导致消费者权利实现往往落空。二是经营者义务泛化，成文法仅仅规定了一些过于原则化的义务，导致司法实践中对经营者的行为认定存在困难。比如，实践中欺诈行为的认定标准就较难把握，消费者举证困难，导致消费者权利无法得到较好保护。

最后是社会其他主体元素未被激活。社会共治并不意味着要无限扩大参与主体，而是尽可能地激发并未发挥应有作用的法律制度的功能，激活应当参与消费者保护的相关主体，这样才能使“社会共治”成为可能并具有可行性。根据消费者保护实践，应当积极发挥作用的主体包括消费者、经营者、政府、消费者组织（包括消费者协会、消费者委员会、消费者权益保护委员会等）、行业组织（包括行业协会和商会等）、大众传媒等等。消费者组织、行业组织和大众传媒等作为重要的社会力量，在此前很长时期都并未充分发挥作用，因此也使得社会共治成为必要。