李明德：以《民法总则》推动知识产权法修订（2）

与我国知识产权保护实践的差距

《民法总则》第123条对知识产权客体的规定，不仅与相关国际公约的规定存在着一定的差距，而且与我国知识产权保护的实践相比，也存在着一定的差距。在这方面，最主要的问题之一是没有规定对遗传资源、传统知识和民间文艺的保护。

关于“民间文艺”，我国早在1990年制定的《著作权法》中，就在第6条明确规定了对民间文艺的保护，要求国务院另行制定“民间文学艺术作品的保护办法”。2001年修订《著作权法》，仍然保留了这一规定。在此基础之上，国家版权局也几易其稿，起草了《民间文学艺术作品保护条例》，准备提交国务院讨论。除此之外，我国的一些法院已经依据著作权保护的基本原则，审理了一些涉及民间文艺保护的典型案例。

关于“遗传资源”，我国于2008年修订《专利法》，在第26条规定，依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。同时，第5条还规定，对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。这两个规定表明，我国已经将遗传资源的保护纳入了《专利法》的范围。下一步应当制定的规则是，如何分配相关发明创造或者专利权所带来的经济利益。

在2008年修订《专利法》的时候，还讨论过以相同的方式处理传统知识保护的问题。由于没有达成广泛的社会共识，最终只保留了关于遗传资源的保护方式。不过，以《专利法》或者其他法律保护传统知识，仍然是一个受到广泛关注的问题。在这方面，2011年颁布实施的《非物质文化遗产法》，就在第2条将传统技艺、传统医药、传统历法、传统体育、传统游艺和传统杂技等等，纳入了非物质文化遗产的范围。

基于以上的法律规定和相关的论证，在2008年6月由国务院颁布的《国家知识产权战略纲要》中，也在“特定领域知识产权”的标题之下，规定了遗传资源、传统知识和民间文艺的保护。而且，这三项客体的规定，与有关专利、商标、版权、商业秘密的保护是并列在一起的。

值得一提的是，当全国人大常委会于2002年决定编纂我国民法典的时候，郑成思教授曾经应邀起草过一个《知识产权编》，共计6章84条。其中的第一章第2条在列举知识产权客体的时候，也列举了遗传资源（生物多样性）、传统知识和民间文艺，与版权、专利和商标等客体并列。郑成思教授还特别指出，就版权、专利和商标等现代知识产权来说，西方发达国家具有更大的优势。但是在遗传资源、传统知识和民间文艺方面，中国和其他发展中国家则具有更大的优势。

我国在民间的文学、音乐、戏曲、舞蹈、绘画方面，在汉医药、蒙医药、藏医药、苗医药知识和农林牧渔等知识方面，以及在丰富的人体、动物和植物遗传资源方面，确实具有很大的优势。而充分保护和发挥这些优势资源，也是弘扬传统文化的重要课题。如果在《民法总则》中列举遗传资源、传统知识和民间文艺的保护，一方面会向全世界表明中国在这个问题上的立场，另一方面也显示了中国在知识产权保护上不同于西方发达国家的立场。从这个意义上说，《民法总则》第123条没有做出这方面的规定，不能不说是一个巨大的缺憾。

从我国知识产权保护的实践来看，是否需要在《民法总则》第123条中规定“集成电路布图设计”，也是一个值得讨论的问题。对集成电路布图设计的保护，是上个世纪八十年代中期技术发展的产物。在那个时候，美国率先制定了《半导体芯片保护法》（1984年），世界知识产权组织主持制定了《集成电路知识产权条约》（1989年），《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议，1995年）也规定了对集成电路布图设计的保护。与此相应，我国于2000年制定了《集成电路布图设计保护条例》。

然而，具有讽刺意味的是，随着技术的进一步发展，尤其是计算机技术的飞速发展，对集成电路布图设计的保护已经失去了意义。例如，美国有关集成电路布图设计的最后一个判决，发生于1992年。自此之后，一直没有发生过有关这个问题的诉讼。中国自2000年制定《集成电路布图设计保护条例》以后，基本没有发生过有关这个问题的诉讼。这表明，即使在《民法总则》中写入“集成电路布图设计”，也仅仅具有文字上的而非实践上的意义。或许，我们在某一个恰当的时机，可以排除对集成电路布图设计的保护，既反映国际社会在这个问题上的现实，又起到引领国际潮流的作用。