上诉机构与WTO的法治道路

2019年12月10日，WTO上诉机构最后两位法官任期届满，因为没有新的法官接任，从而现存的上诉机构无法正常运转，同日WTO总干事阿泽维多宣布上诉机构被迫关闭。正式运转于1995年的世界贸易组织是现存参与成员方最多的贸易组织，规则体系庞大，与其前身关税及贸易总协定（GATT）相比较，不仅通过了包括货物、服务、与贸易有关的知识产权、贸易评审、争端解决等一揽子实体和程序规则，而且成立了贸易争端解决机构和贸易评审机构等内部组织结构，这些规则适用范围不仅更加广泛，更重要的是通过司法机制的创设，强有力地约束成员们的遵守与执行，从而保障了这种以规则为基础的法律体系的存续，标志着贸易体系向制度的法治化转型，而这一事件的发生对现存的国际贸易法律体制产生重大深远的影响。

WTO 法治道路之初：建立常设上诉机构

《WTO关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称《谅解》）规定WTO争端解决的范围、原则和程序。根据《谅解》的规定，WTO成员方同意并设立争端解决机构（DSB），由全体WTO成员组成，负责管理这些程序和适用的争端解决规定。争端一般经过磋商、专家小组审理、上诉机构审理等程序，通常认为WTO的审理机制为“两审制”，即初审的专家组和上诉审。作为初审的专家组不是常设的机构，而是由DSB提供专家组专家的名册，由当事方选择而组成特定的审理争议的专家组。当事方如果对专家组结论即专家组报告不服，可以通过上诉到WTO上诉机构进行再次审理，这也就是通称的“上诉审”或“终审”，WTO的上诉审是WTO上诉机构负责。

为了维护WTO规则解释的稳定性与权威性，上诉审机构被设立为常设机构，常设上诉机构由7人组成，在审理上诉案件时，由其中3人共同审理，WTO上诉机构承担着对WTO规则法律解释的功能，其审理的权限范围是专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释，可以维持、修改或撤销专家组的法律裁定和结论，会直接影响专家小组所作结论正确与否的结果，同时对规则解释也会影响着各成员方的权利与义务履行标准。上诉审所作的报告经由争端解决机构通过即视为WTO的最终裁决。

WTO上诉机构停摆的经过与原因

WTO上诉机构的停摆，起因于WTO关于上诉机构法官任期期限和任命程序的规定。

《谅解》规定，上诉机构由7人组成，任何一个案件由其中3人审理，这是上诉机构履行上诉审功能的最低数量法官的要求。由于依据规定法官是有任期的，任期为4年，每人最多连任一次。1995年生效后任命的7人中有3人的任期经抽签决定应在2年期满后终止，所以7位法官任期不是同时届满。回顾上诉机构法官成员数量的变化，2017年有3位法官任期结束，赵宏（中国）成功当选之后，上诉机构法官还有施里·谢旺生（毛里求斯）、格·巴提亚（印度）和托马斯·格拉厄姆（美国）共4位法官，2018年10月1日之后施里·谢旺生任期届满，上诉机构只剩3位法官在任。到2019年12月10日，格·巴提亚和托马斯·格拉厄姆结束其第二任任期后，上诉机构只剩1名法官在任，无法达到上诉审最低数量法官的要求。

WTO上诉机构停摆，一方面WTO缺少对上诉机构法官选任方法等具体程序规则。按照《谅解》规定，常设上诉机构法官空额一经出现即应补足，但要获得DSB机构的任命必须得到DSB所有成员一致同意。这一表决规则称为“协商一致”，即就是任何成员都必须同意，只要任何一成员反对，任命决定都无法通过。自2017年以来，WTO争端解决机构对常设上诉机构剩余的6位空缺法官席位人员都无法达成一致性的意见，从而导致了现在的结果。中国籍法官赵宏任期在2021年结束，到那时，常设上诉机构就真正成为空壳机构。WTO争端解决机构一般的议事机制是协商一致，但是也有表决机制的例外，就是反向协商一致，主要适用于专家小组报告、上诉机构报告的通过中。这些报告是对当事方争议的结论，影响重大，如果无法通过，则对违反WTO规则的政府所采取的措施也不能追究。WTO成员方总结了以往的经验，同意创设这种新的表决机制。DSB只要任一当事方同意，专家小组和上诉机构的报告就可有效地通过，视为自动执行，从而维护了DSB的司法权威性，但这一表决机制并没有用于上诉机构法官的遴选中，为WTO上诉机构危机埋下了伏笔。与上诉机构法官任命不同，在争端解决初审程序中，WTO成员方考虑到可能出现的专家小组选任的障碍，规定专家小组成员任命时，每一当事方只能反对一次，在DSB召开第二次会议，反对无效。这种对反对权行使的限制也没有适用到WTO上诉机构的程序中。

从另一层面，上诉机构停摆也反映出各国政府对WTO争端解决机制改革的意愿和要求。虽然WTO规则的约束性因为强有力的监督而变得非常有效，但对于WTO争端解决机制改革的呼声一直都有，多边贸易体系的参与者希望争议解决机制更加公平、有效、快速、相互接受的。多项改革的主张涉及初审、上诉审方面，比如临时性专家小组无法实现对WTO规则适用的一致性，上诉机构法官代表性不够广泛，上诉审缺乏必要的监督等。

推进WTO的法治进程：上诉机构危机的应对

WTO上诉机构因为法官不能被任命而陷入僵局，该危机如果不能被快速解决，将会严重损害WTO的功能与权威，进而将会给世界自由贸易的发展带来打击和阻碍。国内外学者和研究人员为打破WTO上诉机构瘫痪的僵局，曾提出多种替代性的方案：第一，在DSB规则范围内寻求临时性的替代方案。在争议无法进行上诉审理之后，由DSB放弃上诉程序或者由争议当事方主动放弃上诉审。有学者建议DSB可以在权限范围内《上诉机构工作程序规则》中规定上诉机构法官任期届满，新的上诉在上诉当天自动完成。或者由当事方在提出争端解决申请时约定不上诉，把专家小组的报告作为最后的WTO裁决，也可由当事人同意选择WTO设置的仲裁方法进行申诉，仲裁员可以包含现任或已卸任的上诉机构成员。第二，在WTO体制内寻求替代性方案。鉴于《谅解》规定存在的缺陷，可以依据《建立WTO马拉喀什宣言》中对协商一致方式无法作出决定时，应通过投票决定争议事项，使用多数决而非协商一致的表决机制任命上诉机构法官，如WTO上诉机构前法官范·登·博世等就支持由部长级会议通过多数投票方式任命上诉机构的法官。WTO上诉机构前日本法官谷口安平建议建立一个法律咨询委员会，就有关法律原则的事项提供意见。法律咨询委员会可以在WTO年度磋商会中向DSB提供咨询意见，磋商可以在上诉机构和争端解决机构两方来举行。第三，在WTO上诉机制之外寻求解决方案。有学者也提出WTO成立一个新的“上诉法庭”，由原上诉机构法官辞职后加入新的法庭。新上诉法庭的性质观点不一，有的认为这个上诉法庭仍然隶属于WTO，在维持原有初审不变的情况下，由新上诉法庭审理上诉审，对于不同意设立新法庭的WTO成员争端，由原上诉机构审理，至少新上诉法庭可以解决部分上诉争议；有的建议新上诉法庭脱离WTO存在，不仅可以审理WTO的争议案件，也可审理区域性的贸易争议。

解决上诉机构停摆问题，是维护多边贸易体制法治化发展不可回避的问题。WTO争端解决机制在短期内对已经提起上诉的案件，仍可由原上诉机构的法官继续审理，但长期来讲，针对新的争议，必须寻求解决的方案。WTO运转如此之长的时间，其创设的争端解决机制确实保障了各成员方在WTO框架协议项下的权利和义务的实现，背离现存WTO体制是不可取的。我们仍应看到现今世界经济的发展交错融合，国家间的联系更加紧密，需要成员多方参与谈判，对既存的《谅解》进行修订。对于经历一个世纪的多边贸易体系，不会因为短暂的问题而秩序殆尽，WTO成员要树立维护WTO法治化成果的信心，共同努力有效地解决WTO发展进程中的危机。