“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解（8）

三、共犯从属性理论与对刑法第29条第2款的理解 　　

事实上，刘明祥教授如此解释刑法第29条第2款，真正的目的是想防止刑法的打击面过窄。应该说，这一出发点是可以理解的，也确实看到了刑法第29条的规定和其他国家关于教唆未遂的规定在文字表述上存在些许差异。不过，笔者认为，这不应该成为将刑法第29条朝着刑法主观主义方向解释的理由。

当然，刘明祥教授在其论文中展示出来的问题意识，明显逼迫刑法客观主义者思考：仅仅将刑法第29条第2款的规定解释为对共犯从属性说意义下的教唆未遂的规定是否妥当？刘明祥教授提出的应以教唆未遂处理的四种情形，哪些不应该成为刑罚处罚的对象？哪些情形如果不认定为教唆未遂，也可以利用其他刑法解释原理加以处理？

对此，合理的解释思路是，剥离刘明祥教授所例示的诸种情形，将其区别为三种情况处理：刑法第29条第2款规定的被教唆的人“没有犯被教唆的罪”，仅指教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已经着手实行犯罪，但“没有达到既遂状态”的情形；(46)对于教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人仅有预备行为但“没有着手犯被教唆的罪”的情形，即便要处罚教唆犯，也应该适用（他人）预备罪的法理，引用刑法第22条第2款的规定进行处罚，与教唆未遂和共犯从属性原理无关，更不需要对教唆预备犯适用刑法第29条第2款；至于刘明祥教授所说的教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等三种情形，教唆行为对法益缺乏抽象危险，教唆者不但不能成立教唆未遂，而且连教唆预备犯都不成立，其不属于刑罚处罚的对象。

（一）笔者观点的展开

1．在被教唆者存在预备行为时，处罚教唆犯与共犯从属性原理无关

刘明祥教授认为，刑法第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的规定，应当按字面含义解释为“被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪”。由于教唆犯与被教唆人之间没有共同犯罪关系，对教唆犯只能按单独犯定罪处罚，因而，认为该款是关于单独教唆犯的处罚规定。(47)对此，笔者认为，如果否定我国刑法采用单一正犯概念，刘明祥教授的观点就缺乏存在依据。在区分制之下，对共犯的性质只能朝着从属性的方向进行解释。即只要“在肯定了正犯行为具备正犯构成要件该当性和违法性的场合，也充足了其他的（共犯）构成要件要素的前提下，就能够肯定共犯的构成要件该当性”。(48)相应地，对于刑法第29条第2款，应该认为其以教唆犯与被教唆者之间存在共犯关系为存在前提。

由于我国刑法从形式上看以处罚预备犯为原则，因此，在被教唆者依教唆犯的唆使实施预备行为但未着手实行的场合，共犯关系成立且对教唆犯能够予以处罚。此时，被教唆的人从形式上看属于“‘没有犯’被教唆的罪”。即便被教唆人的行为处于预备阶段，尚未着手实行犯罪，教唆人也因为自身的行为而具备未遂犯的可罚性，而这正是共犯独立性说的立场。(49)但是，因为教唆、帮助行为“只有在具有正犯的实行行为时，才产生了发生构成要件结果的现实危险，所以，应当说，只有在达到这一阶段时，才能认可共犯行为的可罚性”。(50)因此，从实质上看，对共犯（未遂意义上的）从属性的讨论，必须在有正犯概念之后才能进行，其只能讨论正犯着手实行之后既遂之前，共犯是独立还是从属于正犯的问题。在教唆预备阶段，不存在共犯从属性问题，也没有教唆未遂问题，而这正是共犯的实行从属性说的要义。