“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解（6）

在共同犯罪领域，刑法主观主义典型地表现在共犯独立性说上。(36)该说是将行为人的危险性格作为处罚根据的主观主义犯罪理论的产物。根据这种立场，在行为人的危险性格表现于外时，就必须进行处罚，除此之外，无法为处罚行为人寻找到理由。(37)刘明祥教授的前述观点完全秉持了刑法主观主义立场。陈世伟博士坚持的独立性说也以主观主义刑法观为前提，即认为主观罪过是犯罪构成的核心，是行为人承担刑事责任的唯一根据，因而对所有共同犯罪人的定性也从主观要素出发。(38)在上述刑法主观主义的观点看来，教唆行为即便没有引发他人的行为，甚至教唆信息没有传递给他人，教唆犯自身的行为也能够揭示教唆犯个人的危险人格，故要处罚教唆犯。

但是，如果从客观主义的立场看，教唆犯本身应当是引发他人犯意的行为，他人根本没有由此产生犯意的，或者虽接受教唆但没有实施任何行为的，教唆行为并未直接面对行为客体，共犯行为本身不会对法益造成损害，当然不能处罚教唆者。对此，学者认为，对法律所保护的私益的侵害处于相对较远的早期阶段时，至少从法治国以及刑事政策的角度看，能否将可罚性进行这样的扩张仍然存在很大问题。(39)

因此，在刑法客观主义的重要性得以彰显的今天，把原本对共犯从属性已经做出规定的刑法条文朝着刑法主观主义的方向解释，存在明显缺陷。无论按照单一正犯概念还是区分制下的共犯独立说，对刑法第29条第2款进行刑法主观主义的解释，明显是不可取的。对我国刑法相关规定的解释，必须考虑刑法客观主义的世界潮流。(40)

（二）对刑法第29条第2款必须进行实质的、功能性的解释

刘明祥教授认为，其对刑法第29条的解释，是严格按照刑法条文进行字面含义的解释。虽然“所有的解释都是对于一个制定法的文本所为，所以解释必须从字面上的解释（所谓的文理解释）开始”，(41)但是，依据文义所为的解释具有某种局限性。某种解释是否被罪刑法定原则禁止，不能仅仅靠字面含义进行判断，而要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸方面才能得出结论。(42)在刑法条文的字面含义并不清晰时，经常需要从用语的文义出发进行扩张解释，进而得出符合法条规范目的的结论。在这个意义上，使解释得以反复推演的是目的解释，而不是所谓对字面含义的“严格解释”。不考虑解释方法的多种运用，尤其是不结合体系解释、历史解释、目的解释对解释理由进行说明，而一味强调对法条“字典意思”（字面含义）的解释，是一种似是而非的说法。

刘明祥教授认为，刑法第29条第1款中“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”是关于共同犯罪的教唆犯的规定，也就是对被教唆的人犯了被教唆的罪的规定。因为只有被教唆的人犯了被教唆的罪（包括实施了为犯罪做准备的行为），双方才可能构成共同犯罪，才有可能判断教唆犯在共同犯罪中起何种作用。刘明祥教授进一步认为，第29条第2款中“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，无疑是指教唆犯与被教唆人不构成共同犯罪的情形。因为从法条或语言表达的顺序来看，既然前面说的是被教唆人犯了被教唆的罪从而构成共同犯罪的情形，后面接着说“被教唆的人没有犯被教唆的罪”从而不构成共同犯罪的情形，就成为合乎逻辑的结论。如果说“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指被教唆人已着手实行而没有犯罪既遂，也是关于共同犯罪的教唆犯的规定，那么，这一款就成为多余的了。(43)但是，刘明祥教授的观点明显存在问题：