“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解（9）

教唆预备的处罚理由仅仅是预备犯的法理——教唆行为具有造成构成要件结果的抽象危险。张明楷教授认为，在教唆预备的场合，对教唆犯的处罚建立在被教唆者具有可罚性的基础上，这符合共犯从属性的法理。(51)但是，笔者认为这一说法值得商榷。一方面，处罚教唆预备的法理在于对（他人）预备犯的承认，这是对预备犯原理的运用，而非对共犯从属性法理的运用。另一方面，过分扩大共犯从属性法理的“射程”，在刑法客观主义并未得到较好贯彻的语境下，会动摇正犯概念和构成要件观念，从而带来负面影响。

有必要提及，在被教唆者预备的场合，也不是处罚所有的教唆预备犯。对此，学者指出，只有共犯参与的主要犯罪既遂，共犯的成立才毫无疑问；相反，如果主要犯罪只达到预备阶段，共犯的可罚性显然取决于例外情况下的预备是否受到处罚。(52)因此，在实务中尽量不处罚教唆预备犯。一方面，在共同犯罪中，被教唆人处于预备阶段，其行为对法益没有现实危险，最多只有抽象危险，而教唆犯对法益的危险更是非常间接，此时处罚教唆犯，等于是处罚抽象危险犯背后的危险犯，与刑法客观主义的精神实质明显存在抵牾之处。另一方面，被教唆人的预备行为缺乏定型性，对教唆预备犯进行处罚，更有处罚范围无限扩大的危险。(53)因此，在被教唆人预备的场合，尽量不处罚共犯更可能和共犯从属性说的“处罚消极主义”具有一致性。当然，对于教唆他人实施重罪（如抢劫、杀人、强奸等），他人也为此做了充分准备，预备行为距离着手实行很近的，则应当处罚教唆预备犯。

2．在被教唆者没有预备行为时，不能处罚教唆犯

刘明祥教授认为，教唆犯已实施教唆行为但教唆信息还未传达到被教唆的人、被教唆的人拒绝教唆犯的教唆、被教唆的人接受教唆但还未为犯罪做准备等三种情形，都应当成立教唆未遂。但是，在笔者看来，教唆者此时的法益侵害性没有达到值得刑罚处罚的程度，其不仅不能成立教唆未遂，而且连教唆预备犯都不成立，从而不是刑法处罚的对象。将上述教唆行为作为刑罚处罚的对象，不仅是对教唆未遂概念、刑法第29条第2款规定的曲解，而且没有考虑体系性地解释刑法规定的要求，最终有倒向刑法主观主义的危险。

此外，对于被教唆的人接受教唆，但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思而实施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪的情形，刘明祥教授认为，教唆犯与被教唆者之间没有共犯关系，教唆犯单独成立教唆未遂。但是，如果被教唆的人按照他人的教唆进行了预备，只是在实行时才有所改变的，教唆者与被教唆者可以在预备的层面成立共犯关系，只是不涉及教唆犯的未遂问题而已。例如，甲教唆乙盗窃他人财物，乙为盗窃准备了工具，但到现场后发现没有可以随意搬动的财物，就砸毁了被害人的汽车的，甲只能成立（盗窃罪）教唆犯的预备，而不能成立教唆未遂。

3．被教唆人已经着手实行犯罪的，教唆犯有成立未遂的余地

将上述两种情况剔除出刑法第29条第2款的适用范围之后，对教唆未遂就只能解释为，教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人接受之后，已经着手实行犯罪，但尚未达到既遂状态。换言之，被教唆的人“‘没有犯’被教唆的罪”仅指被教唆的人已经实行但“没有犯（被教唆的、达到既遂状态）的罪”，如此才有成立教唆未遂的余地。在这个意义上，教唆犯从属于正犯的实行。