“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解（7）

1．对刑法规定的字面含义进行解释，只能探寻规范的一种含义，而且很多时候所得出的结论仍不甚明了。例如，刑法第382条第3款伙同贪污时“以共犯论”的规定。如果按照字面解释就是“以共同犯罪论”，但如此解释等于什么都没有说，因为我们还需要回答没有身份者在共同犯罪中能否成为核心角色的问题。另外，由于“词不达意”的现象非常普遍，条文的字面含义在很多时候可能并不是规范的真实意思。的确，如果仅仅从字面上看，在被教唆者着手实行但未既遂的场合，被教唆者成立犯罪未遂，是“已经犯了被教唆的罪”而不再属于“没有犯被教唆的罪”，似乎对教唆犯不能再引用第29条第2款进行处罚。但是，如果考虑法条目的——对仅仅造成法益危险的行为的处罚，要轻于造成法益实害的情形——那么，对“被教唆人没有犯被教唆的罪”的解释，完全可以限定为“被教唆人没有犯被教唆的（既遂）罪”。换言之，即便是被教唆者着手实行的场合，只要其尚未达到既遂状态，就可以认为被教唆者“没有犯被教唆的罪”。这样的解释结论完全在法条的目的范围之内。刘明祥教授关于刑法第29条第2款的前述解释明显“是以该款的其中一种字面含义为根据选择的立场，而没有考虑到单一的正犯概念的固有缺陷”。(44)确实，对刑法问题的解释，在很多时候要进行实质解释和规范判断，仅仅停留在字面含义的层面解释刑法第29条第2款的规定，难免顾此失彼。

2．刑法第29条第1、2款都应该理解为关于共同犯罪的规定，而不能说第1款是关于共同犯罪的教唆犯的规定，第2款是教唆犯与被教唆人不构成共同犯罪的规定。刑法总则第二章第三节的标题是“共同犯罪”，在关于共同犯罪的这一节中却规定了不是共同犯罪的情形，这是没有说服力的，也不符合本节的立法趣旨。其实，对于刑法第29条第1、2款的关系，应该体系化地进行理解。首先，可以认为第29条第1款是关于共同犯罪中教唆犯成立与处罚的一般规定，第2款规定的是共同犯罪中教唆犯的未完成形态和从宽处罚形态，但其也应在第1款原则的指导下适用，第2款只是第1款的提示性规定：教唆他人犯罪应当按照其在共同犯罪中的作用处罚；例如，教唆成年人犯罪的，可以认为教唆犯起次要作用；教唆未成年人犯罪的，对教唆犯要认定为主犯。但是，被教唆人没有犯被教唆的罪的，对于教唆犯，应该以第1款规定为基准从轻或者减轻处罚。其次，对刑法第29条第1款所规定的教唆他人犯罪的应当按照他“在共同犯罪中所起的作用处罚”进行当然解释，可以得出结论：教唆他人犯罪，如果在共同犯罪中“不起作用的”，不处罚。例如，行为人甲试图教唆乙犯罪，但教唆信息没有传递给乙的，谈不上甲乙之间形成了共犯关系，甲在共同犯罪中“不起作用”，不处罚。再次，对刑法第29条第1、2款的规定，完全可以在共同犯罪的前提下进行对照理解。教唆不满18周岁的人犯（既遂）罪的，应当按照（既遂罪）从重处罚；教唆不满18周岁的人犯（未遂）罪的，首先要按照教唆未遂进行从轻或者减轻处罚，再按照其教唆未成年人犯罪应当从重处罚的规定，（按照未遂罪）进行从重处罚。最后，第29条第1款规定对教唆犯要按照其在共同犯罪中的作用处罚，如果将第29条第2款解释为不成立共犯的情形，与第29条第1款明显相悖；处罚教唆信息没有传递到被教唆者、被教唆人拒绝教唆等情形，也与第29条第1款的精神不符，在实务上也会得出非常荒唐的结论。例如，甲教唆乙强奸妇女，乙一笑了之，毫不理会甲。按照刘明祥教授的观点，乙无罪，甲却成立强奸罪的（教唆）未遂。再如，无业人员甲教唆其丈夫乙（国有公司财物主管）贪污公款，但乙严词拒绝的，乙无罪，但按照刘明祥教授的观点，甲要成立贪污罪未遂。

（三）对刑法第29条第2款必须结合其他相关理论无矛盾地加以理解

刘明祥教授认为，教唆犯已实施教唆行为但教唆信息（或内容）还未传达到被教唆的人的；被教唆的人拒绝教唆犯的教唆的；被教唆的人接受教唆，但还未为犯罪做准备的，都属于教唆未遂。其实质是将共犯行为当成实行行为看待，即便教唆行为自身以失败告终的场合，也作为犯罪未遂进行处罚。这一结论，如果仅仅从教唆行为自身具有违法性这一角度看，似乎是合理的。但是，如果结合未遂犯理论、共犯处罚根据理论体系性地加以思考，就会发现其结论是不可靠的。未遂犯都是危险犯，而且是具体危险犯。在教唆失败的场合，教唆行为对法益仅有抽象危险而没有具体危险，将其作为教唆未遂看待，和客观未遂论的一般法理不符。此外，在共犯处罚根据问题上，将刘明祥教授的观点贯彻到底，必然得出责任共犯论的结论，即共犯使正犯堕落。但是，现在的通说认为，共犯通过正犯的行为对构成要件结果的实现施加影响时才是处罚的对象（因果共犯论）。换言之，在共犯以正犯的意思或者规范意识为媒介，使得法益受到侵害时，对共犯才能进行处罚。重视共犯的因果性，就会认为，对教唆犯因为其和最终的法益侵害结果有关联，才能对其进行处罚。(45)因此，如果同时考虑共犯处罚根据，就会认为，教唆行为自身并没有引起构成要件结果的足够危险，而只有在被教唆的正犯的实行行为介入时，才会产生实现构成要件结果的现实且具体的危险。因此，在共犯处罚根据上，如果坚持具有充分合理性同时得到多数学者认同的因果共犯论，厘清共犯处罚根据和共犯从属性说之间的天然联系，就会得出拒斥共犯独立性说的结论。刘明祥教授人为割裂共犯从属性说和共犯处罚根据之间的联系，没有坚持体系性地解决刑法问题的方法论，导致在最终结论上难免失当。