“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解（10）

（二）限制解释刑法第29条第2款的合理性：进一步论证

肯定刑法第29条第2款规定的被教唆人“没有犯被教唆的罪”仅指被教唆人“没有犯被教唆的、既遂的罪”这一种情形的合理性在于：

1．坚持共犯从属性的法理

按照笔者对刑法第29条第2款的解释，在正犯处于实行阶段时，其具有可罚性，共犯也才具有未遂的可罚性。此时，教唆行为产生了一个对应的直接侵害法益的共同参与人，刑法这才处罚狭义共犯，使得共犯从属性原理得到坚持。于是，教唆未遂必须从属于正犯的未遂（实行从属性），必须以正犯着手实行为前提的有力观点没有被改变。

2．在解释论上使得法条之间没有矛盾

按照刘明祥教授以及我国刑法学通说的观点，被教唆的人连犯罪预备行为也没有实施时，也要适用刑法第29条第2款处罚教唆犯。这意味着对教唆犯最多只能减轻处罚而不能免除处罚，但被教唆人如果单独实施犯罪预备行为，按照刑法第22条的规定，可以免除处罚。由此出现的奇怪现象是，对直接面对法益的单独预备犯的处罚，比必须通过被教唆人才能（间接）针对法益的教唆预备犯的处罚要轻。

对于刘明祥教授将教唆未遂的范围无限扩张，可能带来处罚上明显不合理的结局这一问题，如果结合实例，可以看得更为清楚。（1）甲自己为盗窃准备工具、制造条件的，成立犯罪预备，适用刑法第22条，可以免除处罚。（2）甲教唆乙盗窃，乙接受教唆后，为盗窃准备工具、制造条件的，乙是预备犯，按照刘明祥教授的观点，对甲适用刑法第29条第1款，认定为教唆犯未遂，同时适用刑法第23条，不能免除处罚。（3）甲教唆乙盗窃，但信息未传递给乙或者乙拒绝教唆的，对甲适用刑法第29条第2款，甲成立单独犯的未遂犯，但不能免除处罚。实际上，如果考虑法益保护主义，考虑共犯处罚根据，不难看出，在上述三种情形中，情形（1）中甲对法益的危险性最大，情形（3）中甲对法益还没有值得刑法处罚的危险，原本就不应该受到刑法追究，更遑论犯罪未遂。因此，对情形（1）免除处罚但对情形（3）不能免除处罚的合理性难以得到认同。情形（2）中甲的行为存在一定危险，但是，如果认为情形（2）中甲成立共犯意义上的教唆未遂犯，那么对其的处罚就和情形（1）明显不协调。换言之，其不合理的结局是一个离法益侵害的危险性越远的人，在刑罚处罚上越重，这明显难以令人接受。其实，正如德国学者所指出的那样，狭义共犯的“不法内容不在其本身，而是在他人的犯罪行为之中”。(54)因此，不结合法益保护原则而扩大教唆未遂处罚范围的观点明显不合时宜。

通说面对这种处理结论上的不合理毫无解决办法，只能将其解释为是刑法第29条第2款规定自身的不合理所造成的；解决上述处罚不协调的问题，只能是修改刑法的规定，即对单独教唆犯按预备犯的规定处罚。(55)但是，笔者认为，在刑法解释论上，不对现有条文进行目的性缩限和体系解释，而动辄批评立法不当，在方法论上存在根本缺陷。因此，通说和刘明祥教授在法条规定原本没有矛盾时，不当理解刑法第29条第2款，人为制造法条之间的矛盾，过分扩大教唆未遂的主张所带来的负面效果，在这里充分显示出来。

其实，只要对教唆预备犯适用他人预备罪的法理，而不与教唆未遂挂钩，对于教唆预备犯，就应当按照刑法第22条（因为承认共犯关系，再辅之以第29条第1款）进行处罚，而不能适用刑法第29条第2款。对此，张明楷教授正确地指出：“教唆者唆使他人犯罪，他人实施了犯罪预备行为的，如果需要处罚预备犯，则对于教唆犯同时适用刑法第29条第1款与第22条，对于教唆犯，可以从轻、减轻或者免除处罚。”(56)

3．考虑刑法的法益保护目的，杜绝错误理解刑法第29条，防止滑向刑法主观主义

刘明祥教授认为刑法第29条第2款能够包容的前三种情形，都明显不属于刑罚处罚的对象，其结论明显和法益保护原则相冲突。对这些情形以未遂犯处罚，等于在法益危险性的判断上坚持纯粹主观说，“仅仅以行为人主观上的危险性为判断依据来认定犯罪未遂，采取了从主观到客观的思考方法，有主观归罪之嫌，并不足取”。(57)