田飞龙：司法改革的中国困局及其反思（3）

司法系统的公开性和民主化实际上是为了确立司法对变动社会的积极回应性，这是司法权威生长的隐秘而普遍的技艺。比较而言，如果美国的最高法院（比如沃伦法院）不能够积极回应时代要求和民意取向，就不可能改变其被给定的制度角色与地位。

由此可见，历经30多年发展，中国司法基于其部门法自治、法院能动主义和司法公开性，正在艰难但稳健地自我成长，其对优良政体的构成性意义是值得期待的。因此，基于切割论的中短期改革依然具有积极意义，是值得基于暂时性共识加以阶段性推进的。

渐进、稳健和理性的规范法治

当然，对于中国司法而言，由于欠缺稳定优良的体制定位与保障，其内部积极作为常常会遭到外部体制性挤压而在一定程度上抵消其进取空间。

比如，正当最高法院集中力量推进司法公开之时，“网络严打”的政治要求又将其拉入与民间主流意见的对立面，大大抵消了其凝聚社会共识、扩展司法权威的内在诉求。“两高”关于网络言论自由的司法解释及随后展开的公安部“网络严打”专项行动，给民间传递出的关于中国司法的主要信号是：其一，中国司法严重不独立，不能严守法治底线，而必须通过司法解释配合政治层面追求的“网络严打”；其二，公检法之间相互制约与监督不足，合作有余，无法兑现刑诉法上的机构间分权与制衡要求；其三，法院没有能力保护言论自由。

因此，在一个较长时期内，中国司法的制度表现很可能是：进一步退两步，或者进两步退一步。这里会展现出切割论的尴尬，因为在缺失稳定宪政前提的情况下，司法自主成长的成果是不稳定的，不足以为民众所稳定期待。这是由中国法治的“寄生性”所决定的。

这是当下中国司法的两难：内部来看，司法能力不断增强，法官学历与裁判技术不断进步；外部来看，全部成果寄生于不稳定的宪法基础之上，而且随时可能遭遇外部体制性的挤压和修正。

总体而言，中国司法改革已进入新的关键期：一方面，由宪法确立的体制性约束依然存在，权力机制上的“三座大山”无法仅仅通过司法自身能力或司法内部改革予以消解，而必须回到严格的优良政体设计层面进行严肃思考，这是关联论的优势；另一方面，中国正在审慎探讨政体改革的稳健方案，司法改革可能获得一定的体制空间，且司法经历30多年内外兼修的制度能力建设，已构筑一定的话语和社会权威，可以在现行体制下进一步朝着专业化和公开化方向进展，这是切割论的优势。

同时，我们处于总体上的转型社会，要秉持稳健的改革创新精神，既避免简单对抗式的革命前景（邪路），也要力避裹足不前甚至倒退的保守处境（老路），要大胆进行司法改革及法院的职业能力建设，通过“普通法治”的优化来转化、承受和解决大部分社会权利冲突，避免相关冲突向政治领域无限渗透和波及。

中国司法改革的方向必须是规范法治，但其节奏和路径必须是渐进、稳健和理性的，是与政治和社会发展相适应的，如此才能更好地发挥司法与法治在转型社会中维系秩序与凝聚共识的积极作用。

(本文原载《财经》2013年第32期，2013年11月11日出版，系作者在洪范学术研讨会上针对支振锋博士的司法改革研究所作评议的整理稿，作者系北航高研院讲师，法学博士）