田飞龙：司法改革的中国困局及其反思（2）

如果我们将司法理解成政体的构成性因素，则中国司法的困局是严格体制性的。根据中国宪法体制，宏观权力在构成上具有复合性与非对等性特征。对于司法权而言，其独立性或权威性所遭遇到的至少包括如下“三大约束”：

一是中国共产党的领导，这是中国宪法确定的执政权归属原则，这一权力尚未完全制度化，具体权力清单及其行使规则还不具有法治意义上的规范性，而是与人民主权相结合构成支配国家治权（立法权、行政权、司法权）的“第一根本法”（陈端洪语），纪委、政法委等党内部门对司法的调控权力及其相关制度机制来自于这一总体性的政治主权，执政党对人大立法议程的绝对控制更是强烈塑造了司法权赖以运作的规范基础和依据；

二是人大至上，这在宪法中被表述为“最高国家权力机关”，掌握着修宪权、释宪权和立法权，司法机关则由其产生，对其负责，因此司法权在中国宪政体制中居于从属性地位，不具有三权分立意义上的独立性保障和分庭抗礼的制度博弈能力；

三是行政主导，这是中国政治传统的一项基本原则，在古代表现为行政权直接对皇帝负责并兼理司法，在当代则表现为国务院系统直接与党中央对接并联合发布国家重大政策文件，与人大系统对接提案并深刻影响法律的生产，其抽象行政行为则处于司法审查的范围之外。

如果我们将上述体制性的“三座大山”分别对应于中国宪法体制内的执政权、立法权和行政权的话，则作为政体构成要素之一的司法权无疑处于相对卑微之地位。如此地位之法院，再加上司法地方化与司法腐败等因素的困扰，更加妨碍司法在宪政博弈中的分量与前景。

经此分析，我们就能看到司法改革在现行体制内既有一定的进取空间，但也存在严格的边界约束。因此，对司法改革的顶层设计，不仅需要基于体制内处境的中短期方案，也需要基于政体改革的长期结构性方案。

在此意义上，切割论服务于中短期方案，关联论则指向长期方案。这两个层面本身并不是完全对立或割裂的，因为稳健有效的司法改革显然需要中短期方案对司法社会权威与制度能力的积极培育，需要一种“相对合理主义”来为司法权的更大宪政责任做好条件准备。

内在进取机制与成效

以上主要从权力关系的外部性视角展现了中国司法的体制性困境，但中国司法是否因此就乏善可陈呢？其内在进取机制与成效如何呢？我认为，必须全面认识和正确评价中国司法在改革30多年里的正面成果，“齐玉苓案”也并非中国司法展开制度博弈的主要模式。

首先，改革30多年来出现了“根本法治”（宪政）与“普通法治”（部门法治）的分离，“部门法自治运动”构成了司法相对稳固甚至封闭的话语和权力壁垒。尽管宪政进步有限，但各部门法在维护社会秩序和保障市场经济的名义下纷纷介入人大的立法议程，同时通过学院法学教育和法律培训塑造相对规范化的法律思维和职业话语，呈现出不严格依赖宪政前提的法治进步。

这一进步之所以可能，在于部门法的规范发展一方面有利于社会秩序维护和市场经济保障，另一方面又不对根本体制提出结构性改革要求，因而能够获得政治系统的理解与支持。此种理解与支持在宪政领域很难获得。

当然，这种理解与支持一旦超出了体制的边界，就会遭遇质疑和反弹，比如2006年物权法草案违宪争议折射的就是部门立法与宪法之间的冲突关系，部门法学者对外部质疑展现出了某种不耐烦，这恰恰表明部门法自治的现实以及这一自治所立基的不稳固的制度前提。

无论如何，中国的部门法，典型如民商法、刑法和行政法，已经大体建构了部门内的法治话语和权力壁垒，这一建构对外部体制具有一定的抗衡、制约、说服和渗透能力。

其次，中国司法的能动主义日益凸显，对社会秩序的塑造及公共政策意识强烈。正是基于上述部门法自治带来的法治话语与权力优势，司法机关不断寻求司法对社会乃至于政治领域的介入，比如以“行政审判白皮书”建构法治理性的权力间对话机制，以司法解释及其议题来源的民主化开启“二次立法”过程，对人大法律进行大尺度解释和扩充，并以司法实践需要和专业技术性回避敏感的解释边界问题，以《婚姻法》司法解释（三）推动激进的家庭自由主义化改革，等等。

再次是中国司法的公开性与民主化策略。早在2007年前后，最高法院即出台司法公开的相关规定，随后通过试点法院和公开基准的方式予以大力推进，2013年更是出台专门规范要求判决书完全公开。判决书是法院最主要的公共产品，寄托着法院的法律解释技艺和公共政策偏好，此类文书进入网络等公共空间，意味着与其他权力机关竞争对有关法律和公共政策的解释方案，同时也吸引民间意见的评论与支持。当民间精英与公众开始逐渐习惯通过判决书理解法律和公共政策时，社会思考的法律品质与理性特征将大大加强，从而使得法院成为政治公共性生产上的优势主体，拉升法院的社会权威和制度能力，并进一步反哺法院在体制内权力博弈中的话语和社会优势，为司法权的体制性提升做好准备。