田飞龙：司法改革的中国困局及其反思

长期以来，关于中国司法改革存在两种认知模式：一是关联论，即认为司法改革与宪政民主有着强烈的内在关联，相互依赖，相互加强；二是切割论，认为司法改革仅涉及普通法治的加强，并不以完备的宪政民主为前提，其结果也未必导向完备的宪政民主。

从当前关于司法改革的官方与民间论述系统来看，似乎关联论更占上风：官方忌惮更大尺度的司法改革会带来宪政民主的制度后果，因而踌躇不前，趋向对司法的控制与保守立场；民间精英知识分子则忧虑中国因缺失宪政民主前提而难以生成规范化的司法独立架构，趋向不限于司法的激进宪政革命。由此，中国司法改革陷入了政治意识形态的泥潭，呈现官方与民间的巨大价值分歧。

在此分歧导引之下，官方对社会秩序的整顿更加依赖警察暴力并要求司法的密切配合，民间则涌现出大量的“死磕派”律师，以普世价值和法律程序相结合的技术策略在一次次的公共案件中与官方进行“法律”拉锯。支振锋博士研究的特色在于适度悬隔关于司法改革的规范性争议，以社会科学的统计比较方法呈现世界范围内司法独立、司法效率以及宪政民主之间的指标化的关联性，得出了司法独立不严格依赖于宪政民主的结论。

这一结论若可作为中国司法改革的起点共识，则上可说服官方大胆启动新一轮司法改革而不必忌惮其宪政民主之必然前景，为体制自主改良与完善保留充足空间，下可说服民间精英克制激进宪政革命的道德热情，耐心跟进中国司法的渐进改革，容忍法治中国建设的阶段性与长期性。对此焦虑意识与和解意图，我深表赞同。但于中国司法之全面认知，实有进一步深入之必要。

体制性困局

其实，上述关联论和切割论都具有一定程度的理性与实践基础。遍览各国宪政之现代发展，民主优先论和法治优先论之争不绝于耳，但民主与法治均不可偏废。无法治的民主将流于“多数人的暴政”，无民主的法治则流于法官贵族的专制或边沁所谓的职业性的“邪恶利益”。无论民主还是法治，都只是工具性价值，它们只是追求现代政治之公共性（公意）的制度机制，都是代表公民探索并维护公共利益的便利工具。

关联论从整体主义出发，更加重视司法改革的政体设计属性，将司法权之建构作为优良政体设计的重要一环，这一点显然无法质疑。而切割论依赖于法治发生学的某种依据（比如英国法治以普通法形式先于民主而成熟）而呈现出某种司法独立的神话色彩，且在建言策略上有助于政治系统的理解和接受，但在长期实践后果必然对一国政体产生构成性影响。

比如，美国1803年的马歇尔司法革命实际上修正了联邦党人的宪制设计，提升了司法权的宪法地位。2001年，中国部分司法精英也企图通过“齐玉苓案”发动一场奠基性的普通法宪政革命，然而中国既没有普通法传统，也没有三权分立框架。2008年，寄托中国司法改革顶峰理想的该案司法批复被明确废止。

因此，关联论更具有宪政设计上的整体性和理性色彩，切割论则有利于转型国家在宪政建设早期渐进培育司法的社会权威与制度能力，为承受更大宪政责任提供合格的机构基础。正是在宪政实践而非单纯的理论设计意义上，切割论在中国当下语境具有比较的合理性与优越性。但我们必须理解，司法改革在长期意义上必然对政体产生构成性影响。