【案例】废除嫖宿幼女罪 进一步强化对幼女的保护（4）

废除嫖宿幼女罪仅剩一步之遥

近年来发生的一系列性侵幼女事件，让嫖宿幼女罪这一罪名成为社会争议的焦点。争议的一方是妇女儿童权益保护机构和部分网民，另一方则是立法机构及部分法学家。一方要求废除嫖宿幼女罪，理由是这个“多余”的罪名枉纵了罪犯，伤害了幼女的人格权。另一方则认为公众误解了法律的“好意”，单设嫖宿幼女罪的本来目的就是要更好地保护幼女，其起刑年限要明显高于强奸罪。最高院“完全赞成废除”的表态，使争议的天平更加倾向于要求废除一方，废除嫖宿幼女罪可能仅剩一步之遥。

有媒体曾对嫖宿幼女罪进行过一次“立法溯源”，称1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女仍然是按强奸定罪。然而，12天后的3月13日，大会主席团通过的草案，却将嫖宿幼女单独定罪。次日下午，全国人大正式通过刑法修订案。尽管有法学家称，上述“12天前后的转变，在实际操作中是常有的”，但是不少人仍然感到，这一罪名当初的“入法”显得过于仓促，以至于缺少了令人信服的法理逻辑，也最终没有能够经受住法律实践的考验。过于短暂的时间或许不是问题的关键，因为早在1986年“嫖宿幼女”的字样已经进入《治安处罚条例》。立法动机更不是问题，宽纵犯罪从来都不可能成为一个理由。

问题就出在法理和现实的层面。一个孩子拿一张百元大钞买了一个水果糖，这种交易是不能成立的。理由很简单，孩子的身心发育特点决定了他没有认识和处置钱财的完全行为能力。即便商贩再强调这是出于双方“自愿”，这种所谓的“交易”也只能认定为一个成年商贩对孩子所实施的邪恶欺诈。嫖宿幼女罪作为罪名的不当，与其有着相似之处。14岁以下幼女并不具有对自己身体的支配权利，所谓的嫖宿一说根本不能成立，建立在嫖宿之上的嫖宿幼女罪也同样不能成立。正如最高院的答复所称，以嫖宿幼女罪进行定罪量刑，实质上就是承认幼女的“卖淫女”身份，这是对幼女无端施加的人格权侵犯。

考之于现实，嫖宿幼女罪也并不像一些法学家所说“更加有利于惩罚犯罪”。嫖宿幼女罪的刑期一般为5-15年，而强奸罪的刑期一般为3-10年，但这不能成为前者更严厉的论据。3-10年仅仅是强奸罪的基本刑，强奸幼女作为加重情节应当适用加重刑，而加重刑最高可至死刑。一些罪犯和枉法者正是看准了两者之间的巨大落差，所以才特别热衷于将强奸罪偷换为嫖宿幼女罪，以此来逃脱法律的惩罚。今年5月份，全国人大法工委在回复人大代表建议时称，法律适用错误导致一部分明显属于强奸性质的案件，被作为嫖宿幼女罪处理，确有“降格”之嫌。不过，法工委也因此认为，嫖宿幼女罪的争议不是立法问题，而是执法环节的问题。

废除嫖宿幼女罪，就是要在法理方面消除污名化，在执行层面压缩枉法作恶的空间。当一桩罪行有机会适用不同罪名进行处置的时候，权力腐败和司法不公会在很大程度上导致“选择性执法”，从而使某些法条成为避罪获益的道具。从根本上说，解决这样的问题有赖于司法公信力的确立，否则任何法律都难以避免“被钻空子”的命运。但是，当乱象已经如此触目惊心，果断地废除“恶法”以减少法律被操纵的空间，这也是立法者应当担负起的道义责任。司法机关以司法解释的方式“架空”嫖宿幼女罪的适用空间，这实际上无益于维护法律的尊严。

废除嫖宿幼女罪 中国法律的又一次巨大进阶

在性侵未成年女性案件中，一直存在着一个非常令人纠结的问题，那就是嫖宿幼女罪和强奸罪的定罪量刑。在定罪方面，二罪之间存在众多难以区分的关系，在主观和客观方面存在模糊之处，很难清晰界定行为人触犯的罪名。而在量刑方面，强奸罪最高可判处死刑，而嫖宿幼女罪最高可判处十五年有期徒刑，量刑幅度更是天壤之别。因此，嫖宿幼女罪也被冠以“恶法”之称。

刑法规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”也就是说，只要与幼女发生性关系，不论是否采用暴力、胁迫等手段，不论幼女是否同意，均构成强奸罪。这是基于幼女身心发育不成熟、尚不具备性决定能力的现实情况规定的，充分体现了法律对幼女性权利的绝对保护。但是，嫖宿幼女罪的规定，又间接承认了幼女可以“卖淫”、具备性自主能力，这不仅不符合幼女身心发育状况，更与强奸罪的规定存在逻辑矛盾。