司法与行政分立将走向何方

清末，中西文明发生了大碰撞，西方法律制度和法律思想纷纷传入中国，从此，中国法制该何去何从，司法与行政应不应分立、能不能分立、如何分立成了一个始终挥之不去，却又难以解决的问题。百年里，它一次次扣击着国人的心弦，至今绵延不绝。

司法独立是近代西方司法制度的基本原则。司法独立等原则传入中国后首先面对的现实是中国司法与行政不分，既没有近代西方司法制度中那样的专门法院，也没有专门的法官。清末和北洋时期一部分中国人试图努力另建一套司法系统，培养、选拔专门的法官独立从事审判，以实现司法与行政分立。

基层是近代司法与行政分离的关键领域。从审级上看，基层司法直接关系到绝大多数民众，如果不上诉，第一审就是终结审；即使上诉，上诉审主要是法律审，事实审仍在基层；何况北洋时期还有邻县上诉，县司法机关也受理部分上诉。基层司法在各审级中具有极其重要的地位，其对解决纠纷的作用不言而喻。更为关键的是，只有目光下移到基层，才能发现设新式法院之处原来如此之少，未设法院之处却如此之多；只有这样，一个真实的、多样性的中国才能完整展现。

清末司法改革中，筹设法院计划刚刚起步清政府就灭亡了。历史没有留给清朝以足够的时间来回答司法与行政能不能在中国实现分离这个问题。北洋时期是司法与行政的分离在基层实践的时代，在这样一个社会里，清末开创的司法改革何去何从呢？

清末一而再，再而三地缩短筹设法院的时间，其计划变得越来越“急进”。“急进”之策背后变通之方如影随形，即不断缩小筹设法院的规模与范围。民国肇造，政体更新，改良司法潮流所趋，司法总长许世英提出了司法计划书，延续清末普设法院方向的同时，具体设法院设置方案也从清末的变通而趋向稳健。许世英计划在1914年6月以前，先改组已设的审判厅；再用5年时间筹设新的审判厅；未设法院各县先派法政毕业生充专审员，使司法、行政逐渐分离，一旦筹设法院，即可改为法官。1913年，向未设法院各县派法政毕业生充专审员发展为审检所制度。1913年夏，政府面临严峻的财政困难，不得不压缩司法经费，使许世英的司法计划被迫延后一年执行。1913年下半年至1914年初，梁启超任司法总长，他实行消极的司法建设路线，并开始设计县知事兼理司法制度。1914年4月，审检所在昙花一现后随即被全部裁撤，审判厅大裁并更使新式审判机关建设备受摧残，新式司法制度的推进陷入低谷。

袁世凯去世之后，在恢复共和的背景下于1916年底召开了全国司法会议，提出筹设地方分庭和县司法公署的新构想，意图重新开启县司法制度的改革。无奈，经费无着，县司法制度的新构想数年来启而不动。1920年前后巴黎和会和华盛顿会议相继召开，中国藉收回法权运动而再次制定了添设厅监计划，并开始设立司法公署，添设地方分庭等，新式审判机关建设有所加速。直至北洋末期，地方厅的数量才与清末相当。

由于普设法院不能一蹴而就，各类司法机关或相继或并存，其数量上存在极不平衡的格局。清末在京师、省城和一些商埠筹设新式法院90来处，也有一些县进行分科治事改革；1913年，有半数县从传统旧制改设审检所；1914年春，审检所和初级审判厅被全部裁并，不到40所地方厅在省城和少数中心城市得以保留，每省除了一两处新收法院，其余各县推行县知事兼理司法制度；1920年代前期，各县陆续增设司法公署40多处，地方分庭20来处，地方厅共60来处。清末建立第一所专门的新式审判机关之后20年里，设有新式审判机关的地方多数时间不足100处，占全国县数的比例不足5%。审检所数目虽不少，但昙花一现；县司法公署是1922年才出现，其数目也不多。北洋时期的绝大多数时间里，全国92%以上的县都是县知事兼理司法。无论地域上，还是时间上，县知事兼理司法都是绝对的主体，新式审判机关不过是漂浮在汪洋大海中的数叶轻舟。

北洋时期司法与行政纠结于分与不分之间：在行政公署之外建立了少量新式法院，它们朝着司法独立迈进；绝大多数县仍由知事兼理司法，沿着设官分职的轨迹行进。那么，到底有哪些因素左右着司法与行政的分离呢？

首先，司法独立、共和等观念在司法与行政分离中的牵引力并不强大。

人们通常认为，三权分立、司法独立、共和、宪政等观念在启动司法与行政分离中起着重要的作用。正是以司法独立、共和、宪政等观念为参照，中国才着手筹设新式司法系统，以推进司法与行政之分立，西方政治、法律观念对中国启动法制改革的作用不言而喻。然而在进一步推进基层司法制度建设的过程中，其作用又如何呢？

总结北洋时期司法与行政不分的原因，首先会想到袁世凯。袁世凯背离民主共和理想，走向帝制的过程中恰巧出台了县知事兼理司法，发生了审检所的裁撤和基层审判厅的大裁并，于是两件事似乎具有了因果关系，前者似乎导致了后者。问题是：清朝末年，正是袁世凯在未必有什么民主共和理想的情况下最先在天津建立了基层审判机关；北洋时期，袁世凯走向独裁、走向帝制过程中，司法权尚没有足够的力量成为制约大总统的一权，何况司法权对大总统的制约主要不是在地方，一个省多几个基层审判厅对他独裁与否根本构不成太大的威胁；若袁世凯等背离共和、走向独裁而裁撤审判厅，为什么没有全部裁撤，而是继续让大理院、高等审判厅和一些地方审判厅继续存在。看来，袁世凯是否有共和思想对其设厅或裁厅的影响并不大。

然而，北洋时期司法与行政分离在袁世凯当政时期发生转折，袁世凯等并非没有施加影响。1914年裁撤审判厅过程中，在处理一些有关司法机关存废的公务中袁世凯对维持审判厅的行动采取消极态度，对裁审判厅的举动予以积极支持，实际上纵容或推动了裁撤审判厅。政治家无疑应当负起建设国家的责任，但不可能担负所有责任，把司法与行政不分的全部或主要原因都集中在他们身上，并加以背离共和、走向独裁的名义，必将遮蔽许多其他因素。

如果认为袁世凯是妨碍设置审判厅的罪魁祸首，那么，他去世后，这个障碍已除，设审判厅会有大的起色吗？1916年，再造共和的氛围里，重启了县司法机关改革，提出筹设司法公署与地方分庭，的确可以看到共和再造推动司法与行政分离的迹象。然而启而不动数年，说明共和观念在筹设法院中的推动力也许并不如人们想象的那样强大。

其次，收回法权对司法与行政分离的外在压力不足。

收回领事裁判权往往被当作近代中国筹设法院的动因。收回法权对中国法制改革产生影响有几个高潮性事件，在清末是中美商约与中国近代司法改革的启动，北洋时期则是1920年代前后巴黎和会与华盛顿会议对中国法制改革的推动。巴黎和会与华盛顿会议对1920年前后各县司法公署和地方分庭的筹设确实有所推动。不过，1914年讨论裁撤各级审判厅时，为了收回法权而保留审判厅的论调连商埠的初级审判厅也没保住；添设厅监计划没有大规模展开；设各县地方分庭和司法公署的成效也不大，故收回法权作为一种外在的诱因对中国司法与行政分离产生的压力并不足够强大。

第三，诉讼需求对司法与行政分离的推动力不足。

传统旧制下知县集诸多事务于一身。清末民初各地举办的新政渐多，县知事承担的事务日益繁多，精力有限，如果诉讼繁多，则需要专门司法人员或机构处理诉讼。

诉讼规模、效率与上诉等反映了诉讼需求。大部分地区的诉讼规模不大、结案率较高、案件标的小，案件可能并不复杂而且容易审理。地方厅刑事案件的上诉率并不高，而且各县上诉案件数量并不是特别多，反映当事人对原判决与决定接受程度并不低。即便司法制度不做根本性改革，仍能围绕当时的诉讼需求比较正常地运转。因此，仅添承审员助县知事处理诉讼的县知事兼理司法制度应运而生，并长期存在。

诚然，改革传统旧制的弊端可以通过设官分职来解决，而不一定非得走向司法独立。不过，司法独立未尝不能作为解决诉讼需求的一种选择。一些地区诉讼规模已经较大，司法旧制已经容不下如许诉讼需求，或者诉讼需求导致处理诉讼的人员和机关膨胀，从而产生从行政衙门分离出去的要求。上级审判机关对各县的上诉案件，以及覆判案件的处理看，各县原判或原决定错误率并不低。改革县司法制度，提高司法人员的素质以减少处理案件的错误成为不得不面对的问题。恰好新式法院上诉案件的撤销率低于各县，各县司法制度向法院制度演变也有充分理由。故建立新式法院，推行新式司法制度的努力也从未间断。